Indícios de ágio interno artificial impedem amortização fiscal, decide STJ

A conclusão unânime é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou a tentativa da Viação Cometa de deduzir valores de ágio lançados em seus registros contábeis na incorporação de uma empresa-veículo criada para permitir sua aquisição.

O colegiado barrou o recurso especial com a aplicação da Súmula 7, pois analisar a dedutibilidade do ágio interno implicaria rever fatos e provas julgados pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

O caso é um exemplo do que os tribunais vêm considerando planejamento tributário abusivo.

Ágio é o valor pago a mais na compra de uma empresa, acima do seu valor contábil, normalmente vinculado à expectativa de lucros futuros. Ele pode ser abatido dos impostos, desde que a compra seja real, feita com terceiros independentes e tenha fundamento econômico comprovado.

As operações analisadas pela 2ª Turma do STJ foram feitas em 2001, quando o Grupo JCA decidiu comprar a Viação Cometa. Para isso, criou a Cometapar (empresa-veículo), que adquiriu quase todas as ações da empresa de transportes por um valor maior do que ela realmente valia na época.

Depois, a própria Viação Cometa incorporou a Cometapar. Com isso, o ágio registrado no balanço da empresa adquirida passou a constar da contabilidade da compradora, podendo, em tese, ser amortizado sobre o lucro real à razão de 1/60 por mês.

Essa operação reduziria de forma artificial as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Antes da amortização, a Viação Cometa ajuizou um mandado de segurança preventivo para solicitar essa possibilidade. O TRF-3 negou a operação porque, ao analisar as provas pré-constituídas, não viu indícios do pagamento do preço, o que indicaria a possível artificialidade do ágio gerado na operação societária. E essa conclusão não poderia ser reanalisada pela 2ª Turma.

Divergência jurisprudencial

A criação do ágio interno por meio de empresas-veículo como a Cometapar foi uma estratégia usada no Brasil por um período específico, que se encerrou com a edição da Lei 12.973/2014. A norma vedou expressamente o ágio entre partes dependentes.

Como essa prática não era tratada na lei até então, há a discussão sobre se ela era mesmo permitida. Esse ponto gerou uma divergência jurisprudencial entre as turmas de Direito Público do STJ que deve ser resolvida em julgamento da 1ª Seção.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, a 2ª Turma foi rigorosa em 2024 ao entender que empresa-veículo não é empresa, na definição do Código Civil, e, portanto, não pode gerar ágio interno.

Em 2023, a 1ª Turma adotou um entendimento menos rígido: decidiu que o Fisco não pode presumir que essas empresas não tenham base material ou econômica para, com isso, impedir a amortização do ágio interno.

Válidas se legítimas

Ao apresentar seu voto no julgamento desta terça-feira (10/2), o relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, que não integrava a 2ª Turma na época do primeiro precedente, destacou que a amortização fiscal do ágio interno foi até permitida.

Ele observou que, sob a égide dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do Decreto 3.000/1999, não havia qualquer restrição ao uso do ágio fundado economicamente em expectativa de rentabilidade futura.

Mas o ministro fez uma ponderação: essas operações só são válidas quando a aquisição de participação societária com ágio é efetiva e legítima, seguida de incorporação, fusão ou cisão, e conduzida nos mesmos termos que seriam adotados em negociações entre partes independentes. O voto conferiu ao Fisco a possibilidade de comprovar a artificialidade do ágio interno em cada caso concreto.

Ao acompanhar o relator, o ministro Afrânio Vilela ressaltou, por sua vez, que a 1ª Turma não chancelou o aproveitamento do ágio em toda e qualquer operação entre partes vinculadas.

REsp 1.808.639