Com base nesse entendimento, a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o recebimento de uma denúncia contra um homem que insultou e agrediu um casal de mulheres em Santos (SP). O réu acabou condenado pelo juízo da 5ª Vara Criminal da cidade.

O caso ocorreu em junho de 2022. Duas mulheres caminhavam de mãos dadas por uma avenida comercial na cidade do litoral paulista quando foram surpreendidas pelo acusado. Sem motivo aparente, o homem segurou uma das vítimas pelo braço e, entre outros insultos homofóbicos, disse a elas: “Vem aqui que eu vou te ensinar a ser mulher, suas sapatões”.

As mulheres se refugiaram em um shopping center, onde o agressor foi contido por transeuntes e por um vigilante até a chegada da guarda municipal.

Tipificação

O Ministério Público de São Paulo denunciou o agressor pelo crime conhecido como injúria homofóbica, com base na equiparação permitida pelo STF. Em 2019, a corte determinou que ofensas com homofobia e transfobia poderiam ser enquadradas no artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal, que punia a injúria racial — posteriormente à denúncia, a injúria racial passou a ser prevista em texto separado, na Lei 14.532/2023.

Inicialmente, o juízo da 1ª Vara Criminal de Santos rejeitou a denúncia por avaliar que as ofensas homofóbicas não tiveram motivação racial, o que transformaria o crime em injúria comum. Nesse caso, segundo o juiz de primeiro grau, a ação penal seria privada, ou seja, deveria ter sido apresentada pelas próprias vítimas, e não pelo MP-SP.

O Ministério Público, então, recorreu ao TJ-SP, que aceitou o pedido e determinou o recebimento da denúncia. O colegiado fundamentou a decisão na tese firmada pela corte suprema na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO 26), que enquadrou a homofobia e a transfobia como racismo em sua dimensão social. Assim, a atuação do MP-SP foi legítima.

Embriaguez não é desculpa

No julgamento do mérito, os advogados pediram a absolvição sustentando a inimputabilidade do réu. O acusado alegou ter esquizofrenia e que, na data dos fatos, agiu em estado alterado de consciência por ter consumido álcool e maconha.

O juiz Walter Luiz Esteves de Azevedo rejeitou os argumentos. Ele destacou que um incidente de insanidade mental atestou que o réu tinha plena capacidade de entendimento e de autodeterminação, a despeito do uso de drogas. Para o julgador, a intoxicação voluntária não isenta o réu da responsabilização criminal.

“O acusado parecia fora de si no momento dos fatos. Muito exaltado, ao ser abordado pela guarda municipal, ele disse frases desconexas. Porém, o uso voluntário do álcool e de outras drogas não é causa de isenção de pena.”

Castigo atenuado

Na aplicação da sanção, o juiz observou o princípio constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, amparado no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal. Como a Lei 14.532 revogou a injúria racial do Código Penal e a incluiu na Lei de Crimes Resultantes de Preconceito de Raça ou de Cor (Lei 7.716/1989), elevando a punição após a ocorrência dos fatos, o acusado foi julgado conforme a regra anterior, mais branda.

A pena final foi unificada, pela regra do concurso formal disposta no artigo 70 do Código Penal, em um ano e dois meses de reclusão em regime inicial aberto. A sanção privativa de liberdade foi substituída pela prestação pecuniária de dois salários mínimos, sendo um para cada vítima, e pela prestação de serviços à comunidade por igual período.

Processo 1502228-46.2022.8.26.0536