O resultado será resolvido a partir do voto do ministro Luis Felipe Salomão, que presidiu o julgamento. Ele pediu vista e vai devolver a ação em sessão virtual do colegiado.

O empate foi registrado no mandado de segurança ajuizado por um pai alegando direito líquido e certo de se habilitar no HC 968.907, que tramitava no STJ sob relatoria da ministra Nancy Andrighi.

O HC, por sua vez, foi ajuizado pela mãe das crianças, que queria se mudar com elas de Salvador para Sorocaba (SP). Ela atacou uma decisão liminar do Tribunal de Justiça da Bahia que determinou a guarda compartilhada, com alternação das residências.

Guarda dos filhos

Ao STJ, a mãe pediu que seja mantido um regime de convivência diária virtual com o genitor. Nas férias escolares, alegou, essa convivência pode ser presencial. Ela argumentou ainda que a decisão do TJ-BA estava causando conflitos indesejados, com consequências negativas para as crianças.

A autora do HC alegou que o pai tem histórico de violência doméstica e praticava abuso psicológico contra as crianças. Ela obteve liminar na 3ª Turma do STJ para permitir a mudança de município sem ser obrigada a alternar a residência dos filhos com o genitor.

Tudo isso foi decidido sem qualquer possibilidade de manifestação do pai dos menores. Paralelamente, o processo sobre a guarda das crianças ainda corria sem julgamento de mérito no Tribunal de Justiça da Bahia.

Não cabe intervenção

Uma parte da Corte Especial adotou postura mais formal e decidiu que o mandado de segurança não serve para socorrer o autor. Essa posição é encabeçada pelo relator, ministro Antonio Carlos Ferreira.

Votaram com ele os ministros Ricardo Villas Bôas Cueva, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura e Benedito Gonçalves.

Eles aplicaram a jurisprudência do STJ no sentido de que o MS só é válido contra ato judicial se, desde o início, estiver evidente uma ilegalidade ou teratologia, o que não teria ocorrido no caso.

Além disso, a corte rejeita a hipótese de intervenção de terceiros em Habeas Corpus, mesmo que para acessar os autos.

Abriu a divergência o ministro Og Fernandes, que votou por conceder a segurança e anular o acórdão da 3ª Turma, determinando novo julgamento com a garantia do efetivo contraditório e a intervenção do pai das crianças.

Ele foi acompanhado pelos ministros Sebastião Reis Júnior, Mauro Campbell, Raul Araújo e Isabel Gallotti.

Terceiro alijado

Na análise do ministro Og, o mandado de segurança não foi manejado como substituto de recurso, mas como único instrumento apto a sustentar um direito líquido e certo: da observância do contraditório em decisão que atingiu seu poder familiar.

Para ele, fica difícil sustentar a jurisprudência que veda a intervenção de terceiros em sede de HC quando a própria decisão da 3ª Turma ultrapassou os contornos desse instrumento, que em regra não serve para tratar de guarda ou direito de visita.

“Não soa coerente ampliar os efeitos materiais do Habeas Corpus e, simultaneamente, restringir as garantias processuais daqueles diretamente alcançados pela decisão”, apontou o ministro Og Fernandes.

Para o ministro, o uso anômalo do HC, a exclusão do pai da relação processual e a inexistência de outro instrumento de impugnação da decisão ferem os princípios do devido processo legal e do contraditório.

“Nesse caso, o pai não pode ser tratado como terceiro estranho ao objeto da causa, mas deve ser reconhecido como sujeito necessário da relação jurídica diretamente transformada pela decisão do Habeas Corpus”, sustentou.

Ainda segundo Og Fernandes, não é possível permitir que o regime de guarda dos filhos seja alterado em um processo em que o pai não teve sequer direito de participar, se manifestar ou influenciar na formação do convencimento do colegiado.Por

MS 30.922