Ao vetar gatilhos fiscais no ICMS-ST, STJ reduz distorções de concorrência

A conclusão é de advogados tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, em relação a precedentes recentes das turmas de Direito Público do STJ que pacificaram a questão.

 

Ela envolve a aplicação do artigo 8º, parágrafo 6º da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), que autoriza o Fisco estadual a escolher um de dois métodos para apuração do ICMS-ST.

Esses métodos existem porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é cobrado no início da cadeia logística. O primeiro elo — geralmente na saída da indústria — calcula e recolhe o tributo estimado para as demais etapas até o consumidor final.

A lei coloca como base de cálculo o Preço Médio Ponderado ao Consumidor (PMPF) um valor fixo definido pela Secretaria da Fazenda a partir de pesquisas periódicas para identificar o preço médio real praticado nas prateleiras do estado.

E autoriza o Fisco a substitui-lo pelo método da Margem do Valor Agregado (MVA):  uma porcentagem fixada por lei que estima o ganho ao longo da cadeia.

Diversos estados resolveram estabelecer regimes híbridos para calcular o ICMS-ST, sempre buscando a maior arrecadação possível. Esses gatilhos fiscais permitem que o método seja alterado do PMPF para o MVA a partir de determinados critérios.

Em Rondônia, por exemplo, o cálculo do ICMS-ST seria feito a partir do PMPF até o ponto em que a MVA fique mais de 20% acima dele, momento em que seria substituído. Há registros de normas parecidas em São Paulo, Rio de Janeiro, Piauí, Mato Grosso do Sul e Minas Gerais.

As duas turmas do STJ entenderam que esse regime híbrido não é autorizado por lei. Essas decisões e acórdãos permitem afastar autuações e rever cobranças, além de buscar a repetição do indébito tributário ou a compensação de valores.

Distorções de preço

Os advogados ouvidos pela ConJur são unânimes em apontar que o uso dos gatilhos fiscais seria ilícito até se previsse uma via de mão dupla: se permitisse a redução do tributo cobrado, situação não identificada em qualquer precedente.

Para Talita Santana, advogada tributarista do escritório Lavocat Advogados, essa forma de cálculo representa uma uma distorção que fere a tipicidade tributária, a previsibilidade e a hierarquia das normas, já que decretos ou leis estaduais não podem inovar contra Lei Kandir.

Em sua análise, o contribuinte ganha previsibilidade na precificação e no cumprimento de obrigações acessórias, sabendo de antemão qual critério rege suas operações sem o risco de oscilações casuísticas impostas por normas locais.

“O gatilho frequentemente gerava distorções de concorrência, penalizando empresas que praticavam preços mais competitivos ou que operavam com produtos diferenciados. Com a vedação ao regime híbrido, o mercado ganha transparência e neutralidade concorrencial, impedindo que os estados utilizem a MVA como um mecanismo indireto de majoração de carga tributária.”

Na mesma linha, Ariane Guimarães, sócia de tributário do Mattos Filho, também chama a atenção para os efeitos da posição do STJ sobre previsibilidade e formação de preços. Isso porque, se a metodologia de cálculo muda conforme o preço da operação própria, aumenta a dificuldade de antecipar a carga tributária incidente sobre cada operação.

A advogada cita inclusive a existência de estudos técnicos apresentados em discussões administrativas que apontam efeitos sobre diferenciação de preços, neutralidade e eficiência de mercado.

“A discussão vai além do montante de ICMS-ST devido em uma operação específica. Ela envolve legalidade, previsibilidade, neutralidade tributária e o impacto da sistemática sobre decisões econômicas dos agentes”, avalia.

Gatilhos fiscais em voga

Guilherme Peloso Araujo, advogado tributarista sócio do Carvalho Borges Araujo Advogados, faz uma ponderação relevante: o STJ dá uma indicação importante para os Fiscos estaduais e permite a reação do contribuinte, mas não muda o sistema de vez.

Ele explica que a grande quantidade de regimes diferenciados para determinados tributos é um dos grandes complicadores do ambiente tributário brasileiro, que carece de previsibilidade. E diz que não tem sido praxe da Fazenda Pública submeter-se à jurisprudência que não tenha sido firmada de forma vinculante.

“É provável que os Estados sigam na prática dessa ilegal conduta. O que muda, então, é que ao contribuinte prejudicado é possível recorrer ao Poder Judiciário com maior previsibilidade de obtenção de decisão em seu favor, inclusive em sede de medidas liminares”, entende.

Talita Santana ainda relembra que o ordenamento jurídico já prevê um instrumento para corrigir eventuais descompassos entre a base presumida do ICMS-ST e a realidade fática. Ele foi dado no julgamento do Tema 201 da repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal.

Ficou definido que é devida a restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, posição que também seria aplicável ao Fisco, pela complementação, se houver lei estadual prevendo-a.

“Portanto, a equalização de eventuais discrepâncias deve ocorrer na apuração definitiva do fato gerador posterior, e não mediante regras infralegais que descaracterizam a base presumida originária no momento da saída da mercadoria.”

REsp 2.226.565
REsp 2.233.670
REsp 2.139.696