STJ vai definir quem paga honorários de sucumbência graças a modulação de tese

O colegiado afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, sob relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Há ordem de suspensão do trâmite de todos os processos sobre o tema que já estejam no STJ ou que tiveram recurso especial interposto nos tribunais de apelação.

Caso Tust/Tusd

A controvérsia se insere especificamente no âmbito de aplicação do Tema 986 dos repetitivos, em que a 1ª Seção definiu que as taxas de transmissão e distribuição de energia (Tust e Tusd) compõem base do ICMS a ser recolhido pelo estado.

O colegiado fez a modulação temporal dos efeitos da tese: decidiu que ela só se aplica para os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tinham sido beneficiados por liminares que autorizaram o recolhimento de ICMS sem inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo.

Esses contribuintes passaram a ter que inclui-las no cômputo do ICMS a partir de 29 de maio de 2025, quando a 1ª Seção publicou o acórdão do julgamento. A vantagem durou, apenas para alguns, sete anos, dois meses e dois dias.

A data de 27 de março de 2017 é a que a 1ª Turma do STJ julgou o REsp 1.163.020, quando passou a entender que a base de cálculo do ICMS inclui os custos de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica.

Efeitos da modulação

Ao aplicar a tese do STJ, os tribunais de apelação se depararam com uma dúvida: quem é a parte derrotada nos processos movidos por contribuintes em que a obrigação tributária é afastada apenas por conta da modulação temporal?

Na teoria, o Fisco estadual venceu o processo: os valores de Tusd e Tust devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. Na prática, prevaleceu o contribuinte porque ele obteve liminar e pôde aproveitá-la dentro do prazo previsto pelo STJ.

Em um dos casos, a Fazenda de São Paulo aponta que a aplicação da modulação dos efeitos não leva à sucumbência da parte prejudicada por ocorrer não em razão da procedência do pedido, mas no interesse social e no da segurança jurídica.

Alegou ainda que o capítulo da sentença que aplica a modulação dos efeitos da alteração jurisprudencial não se traduziria em uma sentença favorável à parte, com resolução de mérito.

Quem paga honorários

Embora a afetação diga respeito apenas à modulação do Tema 986 — uma das feitas pela 1ª Seção em temas tributários, com variação de critérios — a posição tende a se espraiar para outras hipóteses em que a aplicação temporal da tese vinculante acabar diferida.

A revista eletrônica Consultor Jurídico noticiou um caso desses em fevereiro de 2026, quando a 1ª Turma decidiu que quem tem a vitória judicial negada graças à modulação deve pagar honorários de sucumbência.

Aquele caso também envolveu a Fazenda de São Paulo. Ela se sagrou vitoriosa em um processo que envolvia a cobrança de alíquota majorada de ICMS sobre serviços de telecomunicações, mas apenas por conta da modulação de uma tese do Supremo Tribunal Federal.

O STF definiu como inconstitucional qualquer aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, mas decidiu que isso só valeria a partir do exercício financeiro de 2024. O contribuinte tinha razão, mas não venceu e ainda teve que pagar honorários aos procuradores do estado — o risco da judicialização preventiva.

Tema quente

No acórdão de afetação, a ministra Maria Thereza de Assis reconhece que a questão dialoga com outros debates em andamento no STJ ou já enfrentados — a maioria relativos à mais problemática modulação já feita pelo STF: a da “tese do século” sobre PIS e Cofins na base do ICMS.

A 1ª Seção ainda vai definir, por exemplo, se cabe condenação ao pagamento de honorários de sucumbência pelo julgamento de procedência da ação rescisória que visa aplicar a modulação da “tese do século”.

Repetição de indébito

Há ainda uma segunda controvérsia afetada pela 1ª Seção, gerada nos casos em que os contribuintes, mesmo beneficiados por medida liminar no período delimitado pelo STJ, recolheram o ICMS considerando Tust e Tusd na base de cálculo. É preciso definir se, nesses casos, há direito à repetição de indébito.

Delimitação da controvérsia

1. Definir qual das partes deve ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ.
2. Definir se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolhe integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ.

REsp 2.245.144
REsp 2.245.146