O regimento interno do STF não oferece uma resposta clara para essa pergunta, conforme se conclui das opiniões dos especialistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Para parte deles, o debate da questão de ordem apresentada pelo ministro Gilmar Mendes na sessão desta terça-feira (15/9) é penal. Nesse cenário, sai favorecido Alexandre, graças ao princípio in dubio pro reo (na dúvida, a favor do réu).

No entanto, outros analistas entendem que o pedido é regimental. Assim sendo, Fachin tem o direito de proverir o voto decisivo.

O Plenário decidirá se Alexandre será investigado por acusações de vínculo com o ex-banqueiro Daniel Vorcaro. Antes do início da análise do caso, porém, Gilmar propôs a redistribuição e a organização das duas petições que discutem se integrantes da casa cometeram ilícitos no caso do Banco Master. Ele sugeriu o julgamento conjunto do procedimento contra Alexandre com outro em que o ministro André Mendonça é acusado de ter praticado abuso de poder

Matéria penal

Lenio Streck, professor de Direito Constitucional da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e da Universidade Estácio de Sá, defende a tese de que o empate favorece Alexandre.

Como o rito avalia uma possível abertura de inquérito contra o ministro pela possível relação com Vorcaro, ele sustenta que a situação sairia da esfera administrativa. Streck cita a alteração feita em 2024 no parágrafo 1º do artigo 615 do Código de Processo Penal, que determinou decisão favorável ao imputado em caso de empate.

“Discutir as condições de uma possível investigação criminal é discutir matéria processual penal”, argumenta ele. “E o regimento do STF? Claro que deve ser observado. Mas a Constituição determina que os regimentos dos tribunais respeitem as normas de processo e as garantias processuais das partes. Logo, a previsão regimental de voto de qualidade precisa ser lida à luz da legislação que estabelece a consequência do empate penal. A lei processual recente manda que esse empate favoreça o imputado.”

Segundo Streck, permitir um segundo voto desfavorável do presidente do STF seria retirar essa garantia. “Não há favor algum nisso. Garantias processuais não são gentilezas que o tribunal concede conforme a simpatia pelo interessado. São limites ao exercício do poder. A regra deve valer para Alexandre de Moraes como deve valer para qualquer cidadão. Defender a institucionalidade exige essa coerência.”

O constitucionalista Georges Abboud concorda com esse entendimento. “Mantido o empate, prevaleceria o princípio do in dubio pro reo, independentemente da natureza jurídica que se atribua à petição”, afirma. Ele reforça ainda a importância da discussão prioritária sobre a alegação de abuso de autoridade na petição relativa a Mendonça. “(Se isso for comprovado) Todo o procedimento subsequente se torna nulo, relação de precedência e prejudicialidade externa que, me parece, afasta a possibilidade de julgamento em separado das duas ações e a necessidade.”

Matéria regimental

O advogado criminalista Eduardo Carnelós entende, contudo, que Fachin deve dar o voto de minerva em um eventual empate. No entendimento dele, isso deve ocorrer porque a discussão é procedimental. “Não tenho dúvida de que se trata de matéria regimental, não penal. Entendo que a decisão sobre instaurar ou não investigação para apurar atos atribuídos a ministro da corte e, em tese, criminosos, não requer formalidade processual. E pode ser conduzida pelo presidente do tribunal.

Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Marcelo Semer salienta que a defesa de Alexandre não pode ser favorecida pela existência de dois réus envolvidos com interesses divergentes ao citar Mendonça. “O empate não favorece a defesa nesse caso”, argumenta.