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Só não compõem base do ISS materiais de construção que se sujeitem ao ICMS

5 de dezembro de 2022

Só podem ser excluídos da base de cálculo do Imposto Sobre Serviço (ISS) os valores de materiais de construção civil que, por serem produzidos pelo prestador fora do local da prestação do serviço, estejam sujeitos à cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Base de cálculo do ISS só não contém os materiais que não foram produzidos no local da obra, e sobre os quais incidiu ICMS

Essa é a conclusão a ser extraída de um julgamento do Supremo Tribunal Federal que pode ter alcançado um ponto final após mais de uma década. No sábado (3/12), a corte rejeitou embargos de declaração pela segunda vez, em recurso extraordinário sobre o tema.

No Supremo, a discussão tratou da constitucionalidade do artigo 9º, parágrafo 2º, alínea “a”, do Decreto-Lei nº 406/1968. Trata-se da norma que estabelece a base de cálculo sobre a prestação de determinados serviços, entre os quais se encontram os da construção civil (itens 19 e 20 da lista anexa à lei).

A jurisprudência do STF já tratava esse trecho da lei como recepcionado pela Constituição Federal de 1988 — portanto, constitucional. O julgamento encerrado no sábado com a rejeição dos embargos de declaração manteve essa conclusão.

Assim, a regra para a definição da base de cálculo do ISS é: o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços.

Os itens 19 e 20 da lista anexa, que elencam serviços da construção civil, trazem uma ressalva fundamental: eles excluem da base do ISS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da execução do trabalho, que ficam sujeitas ao ICM (denominação anterior do ICMS).

Faltou decidir o alcance do termo “mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços”. Essa missão, que não tem ligação com a Constituição, ficou a cargo do Superior Tribunal de Justiça.

O que pode ser deduzido?
Há duas interpretações possíveis. Uma delas é mais favorável ao contribuinte: o ISS não alcança o valor relativo a mercadoria alguma, quer fosse produzida no local da prestação do serviço (pela determinação do artigo 9º, parágrafo 2º, alínea “a”, do Decreto-Lei nº 406/1968), quer fora dele (pela ressalva do item da lista).

A outra é mais restritiva: a dedução do ISS só se aplica às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços que se sujeitavam ao antigo ICM (atual ICMS). Essa foi a posição adotada pelo STJ em diversos precedentes, inclusive no caso julgado pelo STF.

De acordo com o Supremo, essa interpretação não fere a Constituição. Foi o que decidiu o Plenário em junho de 2020, conforme publicou a revista eletrônica Consultor Jurídico, entendimento confirmado agora com a rejeição dos embargos de declaração.

O caso concreto que gerou o recurso trata de ação ajuizada por uma empresa com o objetivo de extinguir uma execução fiscal provocada pelo município de Betim (MG). O objetivo era excluir da base do ISS valores dos materiais fornecidos em serviços de concretagem prestados em obras de construção civil — o que não é possível.

Fim de papo
O processo chegou ao STF em 2010, com o reconhecimento da repercussão geral. Em agosto daquele ano, a relatora, a então ministra Ellen Gracie, deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença de primeiro grau que permitiu à empresa deduzir da base de cálculo os valores dos materiais usados para concretagem.

Essa decisão monocrática valeu por uma década, até ser derrubada no julgamento do STF em 2020. Segundo o advogado Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, que atuou em favor do município de Betim, esse cenário levou à expectativa errônea de que todo e qualquer gasto com materiais de construção poderia ser excluído da base de cálculo do ISS.

Em sua avaliação, o momento é de o STJ reforçar a jurisprudência firmada antes de 2010. Já em 2020, ele afirmou que o impacto econômico, tanto para as empresas como para os municípios, seria pequeno, já que as leis municipais em geral definem alíquotas mínimas de ISS para incentivar o setor.

RE 603.497

*Por Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de dezembro de 2022, 13h51

Devido à sua autonomia em relação ao serviço de televisão por assinatura, os valores pagos pelos assinantes pelo sublicenciamento do conteúdo audiovisual não estão sujeitos à incidência do ICMS. Caso isso ocorresse, a base de cálculo do tributo iria variar conforme o plano escolhido, e não conforme a infraestrutura instalada para a transmissão.

1 de dezembro de 2022

Corte decidiu que imposto deve incidir apenas sobre a prestação efetiva do serviço

Assim, a 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais afastou a cobrança de ICMS sobre os valores pagos pelos assinantes da operadora de TV por assinatura Algar Telecom.

Os clientes da empresa pagam não só pelo serviço de comunicação em si, mas também pelo direito de usufruir dos canais de programação, cuja propriedade intelectual pertence às emissoras de TV. O governo de Minas Gerais vinha cobrando ICMS sobre os valores de ambas as atividades.

A Algar Telecom sustentou que o Fisco não poderia exigir o imposto sobre a atividade de oferecer aos assinantes o direito de uso e acesso ao conteúdo audiovisual transmitido, e que o ICMS deveria incidir somente sobre a prestação efetiva do serviço de telecomunicação. A 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Uberlândia (MG) acolheu tal argumentação.

Ao TJ-MG, o governo mineiro alegou que as atividades não são autônomas, e, portanto, não podem ser desmembradas para diminuição do tributo. Isso porque as operadoras de TV por assinatura atuam como emissoras e transmissoras da comunicação e o serviço só é prestado com a entrega do conteúdo ao assinante.

Fundamentação
O desembargador Bitencourt Marcondes, relator do caso, sustentou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça definem a incidência do ICMS somente sobre o serviço de comunicação propriamente dito.

“As atividades-meio, preparatórias, conexas, intermediárias ou suplementares, ainda que essenciais à realização do serviço de comunicação, não integram a base de cálculo do ICMS, porquanto não se confundem com a prestação da atividade-fim sujeita à tributação”, explicou ele.

O magistrado esclareceu que é possível a separação das atividades de transmissão e de sublicenciamento do conteúdo audiovisual. A perícia técnica indicou que resoluções da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) permitem ao assinante contratar conteúdos do tipo com empresa distinta da que lhe disponibiliza a infraestrutura para transmissão e autorizam a operadora da TV por assinatura a usar redes ou elementos de outras prestadoras de serviços de telecomunicações.

“Constitui direito do assinante, independentemente de qualquer custo adicional, contratar exclusivamente os canais de distribuição obrigatória, hipótese em que, por decorrência lógica, estaria pagando exclusivamente pelo serviço de transmissão”, assinalou o relator.

Marcondes ainda destacou que a infraestutura necessária para a prestação do serviço não varia em função do volume ou da quantidade do conteúdo audiovisual sublicenciado e acessado pelos assinantes. Isso demonstraria a autonomia do conteúdo econômico de cada atividade.

Cenário
As advogadas Maria Leonor Leite VieiraMaria Ângela Lopes Paulino e Paloma Nunes Góngora, ligadas ao Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet), dizem que a decisão é pioneira.

Ao reduzir o custo tributário da TV por assinatura, o acórdão “contribui para um maior equilíbrio do mercado brasileiro, favorecendo um ambiente de negócios competitivo e justo para todos os players e, também, beneficia os consumidores, propiciando ganhos de inovação em tecnologia e telecomunicações”.

Elas explicam que a TV por assinatura opera em um ambiente altamente tributado em comparação com as empresas que ofertam conteúdo pela internet, como plataformas de streaming. Enquanto a TV paga é considerada serviço de telecomunicação e está sujeita ao ICMS, o streaming é tido como serviço de valor adicionado (SVA), tributado pelo ISS.

Uma alternativa para “criar condições fiscais mais paritárias na oferta de conteúdos audiovisuais” é enquadrar parte das operações da TV por assinatura como SVA, da forma como fez a corte mineira.


Processo 5016397-50.2017.8.13.0702

Fonte: TJMG

Com a promulgação e publicação da Lei Complementar nº 194/2022, imposto não pode mais ser cobrado sobre serviços de transmissão e distribuição de energia.

Postado em 19 de Agosto de 2022

A não cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por serviços de transmissão e distribuição na conta de energia elétrica deixou de ser uma discussão jurídica e passou a ter respaldo legal. Desde o dia 23 de junho, com a promulgação e publicação da Lei Complementar nº 194/2022, o valor das faturas em todo o Brasil passam a não prever a incidência do imposto sobre duas tarifas com siglas parecidas: TUSD e TUST. “Segundo a legislação tributária brasileira, a incidência de ICMS em ambas já era considerada ilegal, além de representar um peso considerável nas contas de luz”, afirma o advogado tributarista Leandro Nagliate.

A Constituição Federal define que energia elétrica é mercadoria e, portanto, está sujeita à incidência do ICMS. No entanto, a discussão que se arrasta por décadas entre contribuintes e Fiscos estaduais diz respeito à incidência do imposto sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), estas sim consideradas cobranças ilegais pelos dispositivos tributários brasileiros.

A Lei Complementar nº 194/2022 vem para introduzir mudanças significativas na chamada Lei Kandir (nº 87/1996) ao incluir a alínea X em seu artigo 3º. “Na prática, o benefício para o contribuinte foi o estabelecimento da não incidência nos serviços de transmissão e distribuição, que aparecem nas faturas como TUST e TUSD, e também a não cobrança dos encargos setoriais”, diz Nagliate.

Para se ter ideia do peso da cobrança do ICMS sobre a TUSD, o especialista tributário exemplifica o valor pago por uma empresa. “De uma fatura com total a pagar de 100 mil reais, 5 mil reais do imposto incidem sobre a TUSD”, diz.

Outra simulação feita por Nagliate cabe à pessoa física. “Tomemos como exemplo uma conta com total a pagar de R$ 433,27. A TUSD, neste caso, é de R$ 204,15 e vai gerar uma cobrança de R$ 51,04 de ICMS”, observa.

Antes de a Lei Complementar nº 194/2022 entrar em vigor, a via judicial foi o caminho de muitos contribuintes, empresas e também pessoas físicas, para ter o direito à restituição do ICMS cobrado indevidamente sobre a TUST e a TUSD nas contas de energia elétrica.

Embora muitas unidades da federação, por falta de uma legislação estadual específica, ainda estejam embutindo as tarifas na base de cálculo do ICMS, o advogado ressalta que nada impede a aplicação da Lei Complementar Kandir, norma geral que regula o ICMS no País. “Ainda que os Estados não tenham colocado em prática esta disposição, a Lei Complementar nº 194/2022 tem efeito imediato e observância obrigatória”, finaliza Leandro Nagliate.

*Por Leandro Nagliate

Fonte: Jornal Jurid

27 de janeiro de 2022

Benefícios de ICMS concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento. Assim, a 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou a tributação sobre incentivos dessa natureza dados pelo governo de Goiás a uma empresa alimentícia.

Subvenções de investimento são benefícios concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, inclusive mediante isenção ou redução de impostos. A contribuinte foi autuada, dentre outras acusações, por supostamente contabilizar os valores de ICMS do programa do governo goiano indevidamente como subvenção de investimento.

A delegacia de julgamento (DRJ) da Receita Federal considerou que o desconto obtido com a liquidação antecipada do contrato com o governo estadual constituiria subvenção para custeio. Este outro tipo de subvenção consiste na destinação de valores a empresas para auxiliá-las nas suas despesas correntes e operações.

Subvenções para custeio ou operação integram a receita bruta operacional e por isso são tributadas. A DRJ entendeu que os incentivos recebidos pela contribuinte deveriam compor a apuração do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins.

A empresa recorreu ao Carf. A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção entendeu que a autuação seria incorreta e reconheceu que a contribuinte teria dado o tratamento correto aos valores.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs recurso especial, argumentando que os valores não teriam sido aplicados especificamente em nenhum projeto de expansão ou desenvolvimento econômico e, por isso, não representariam subvenção para investimento.

O conselheiro relator, Caio Cesar Nader Quintella, lembrou que a Lei Complementar 160/2017 classificou como subvenções para investimento todos “os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais” relativos ao ICMS concedidos pelos estados ou Distrito Federal. Assim, não haveria margem para rotular os incentivos como subvenção de custeio.

“Após a vigência da lei complementar, as autoridades de fiscalização tributária federal e os próprios julgadores do contencioso administrativo tributário não possuem mais competência para analisar normativos locais e, assim, decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento”, indicou Quintella. Seu voto foi acompanhado pela maioria dos colegas.


10120.725212/2013-13

Fonte: Carf

15 de maio de 2021

Em plenário virtual, os ministros do STF decidiram que é constitucional a cobrança da diferença de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. Por maioria, os ministros fixaram a seguinte tese:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

(Imagem: Pixabay)

Para a maioria dos ministros, a cobrança da diferença de alíquota não fere princípios constitucionais e postulados, tais como o tratamento favorecido e o princípio da não-cumulatividade.

Entenda

O recurso, interposto por uma empresa de Caçapava do Sul/RS, questionava acórdão do TJ/RS que manteve a validade da cobrança do ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. O Simples Nacional é o sistema de tributação simplificada cujo objetivo é facilitar o recolhimento de contribuições das microempresas e médias empresas

O acórdão da corte estadual assentou que as leis estaduais 8.820/89 e 10.045/93, que preveem essa cobrança, não extrapolam a competência atribuída aos Estados pelo artigo 155 da Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da LC Federal 123/06.

Relator

Edson Fachin votou no sentido de manter a lei, pois entendeu que não há na norma ofensa aos princípios constitucionais e postulados, tais como o tratamento favorecido e o princípio da não-cumulatividade.

O ministro explicou que explicou que a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, “arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte”.

Ainda segundo o relator, não há como prosperar uma adesão parcial ao Simples Nacional, pagando as obrigações tributárias centralizadas e com carga menor, mas deixando de recolher o diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

Em suma, o ministro entendeu que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Seguiram este entendimento os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes u Nunes Marques (estes dois últimos acompanharam Fachin com ressalvas).

Tratamento diferenciado

Alexandre de Moraes abriu divergência e votou pelo provimento do recurso. Ele lembrou que o objetivo da EC 87/15, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.

Acompanhando o entendimento vencido ficaram os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

No julgamento de mérito, realizado anteriormente, a Corte manteve acórdão que invalidou a exigência de pagamento antecipado da diferença de alíquotas.31/03/2021 13h45 

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. Essa é a tese de repercussão geral (Tema 456) firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 598677, em sessão virtual encerrada em 26/3.

O julgamento de mérito do recurso foi concluído em agosto do ano passado e, na ocasião, o colegiado negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, ministro Dias Toffoli, ficando pendente apenas fixação da tese de repercussão geral.

Reserva de lei

O recurso paradigma foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho (TJ-RS), segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado – no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação – da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto.
No STF, o estado sustentou a validade do decreto, frisando que não se trata de substituição tributária, mas de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação.

No julgamento de mérito, o colegiado, por maioria de votos, acompanhou o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pelo desprovimento do recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, que afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho.

Fato gerador

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli explicou que, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

“A conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul”, afirmou.

Segundo o relator, a jurisprudência do STF admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases.

Para Toffoli, como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

Por outro lado, a antecipação tributária com substituição, quando se antecipa o fato gerador e atribui a terceiro a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b”, da Constituição.

SP/AD//EH

Fonte: STF

terça-feira, 30 de março de 2021

Para ministros, a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

Os ministros do STF, em julgamento no plenário virtual, fixaram tese em caso que discute a exigência antecipada de ICMS por meio de decreto. Os ministros seguiram voto do relator, Dias Toffoli. Os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam com ressalvas. Foi fixada a seguinte tese:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar Federal.”

(Imagem: STF)

O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do TJ/RS, segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto.

Para os desembargadores gaúchos, essa antecipação importava em cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, não em estipulação de prazo ao respectivo pagamento, violando o princípio da reserva legal em matéria tributária.

O procurador do Rio Grande do Sul sustentou a validade da cobrança. A técnica, segundo ele, objetiva dar tratamento igualitário a mercadorias oriundas de outros Estados, evitado que empresas gaúchas fechem.

Recolhimento cautelar

O relator, ministro Dias Toffoli, ressaltou que a cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação, sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide.

Para o ministro, apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição.

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o regime de antecipação tributária sem substituição não está sujeito à disciplina de lei complementar.”

Dessa forma, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, no qual se afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho.

O ministro fixou a seguinte tese:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar Federal.”

Os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Nunes Marques, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso seguiram o entendimento do relator.

Ressalvas

Os ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia acompanharam o relator com ressalvas para que seja adotada unicamente a primeira parte da tese:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.”

O ministro Gilmar Mendes ressalvou em seu voto que seria o caso de se considerar a modulação dos efeitos da decisão.

Luiz Fux se declarou impedido.

quinta-feira, 25 de fevereiro de 2021

Nesta quarta-feira, 24, o plenário do STF entendeu que é necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados. Por maioria apertada, 6×5, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária. A tese fixada no julgamento foi a seguinte:

“A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Os ministros também aprovaram a modulação dos efeitos da decisão. Quanto à clausula 9ª do convênio, a decisão passa a valer desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADIn 5.464. Quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª será a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão seguinte deste julgamento.

(Imagem: Pixabay)
O plenário analisou cláusulas do Convênio ICMS 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária. Confira a tese aprovada.

Entenda

Os ministros julgaram duas ações sobre o mesmo tema. A primeira delas foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/15 do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. O Difal foi acrescentado à CF pela EC 87/15. Entre outros pontos, os dispositivos estabelecem a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

O recurso extraordinário foi interposto por empresas contra decisão do TJ/DF, que entendeu que a cobrança do Difal, acrescentado pela EC 87/15, não está condicionada à regulamentação de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal. 

  • Pela necessidade de lei complementar

O julgamento teve início em novembro de 2020 com os votos dos relatores (Marco Aurélio e Dias Toffoli). O ministro Marco Aurélio foi “fino para os contribuintes e grosso para a Fazenda”, conforme ele próprio classificou. O decano proveu o recurso para reformar o acórdão no sentido de assentar a invalidade da cobrança em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS na forma do convênio 93/15, ausente lei complementar. 

O ministro Dias Toffoli deu provimento as ações, para invalidar os trechos impugnados do convênio, ou seja, pela necessidade de lei complementar.

No início de seu voto, o ministro Dias Toffoli questionou: o emitente da mercadoria, sendo uma microempresa, vai ter condições conhecer toda a legislação estadual e ter estrutura para efetuar o recolhimento do tributo? “Você inviabilizaria o setor que mais gera emprego no Brasil, que são as micro e pequenas empresas”, afirmou.

Segundo o ministro, após a EC 87/15 o empresário passou a ter duas obrigações tributárias. Uma com o Estado de origem, a qual deve o imposto com base na alíquota interestadual, e outra com o Estado de destino, ao qual deve o imposto diferencial de alíquotas. “Provocou substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, afirmou o ministro sobre a EC.

Dias Toffoli afirmou que cabe à lei complementar definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação de imposto; fixar o local de cobrança do imposto e fixar a base de cálculo.

Por fim, o ministro salientou que a falta de lei complementar vem trazendo diversos conflitos federativos. Assim, para Toffoli, não cabe aos Estados e ao DF efetivar cobrança do imposto em não havendo lei complementar.

De modo breve, o ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o voto do relator Toffoli. Segundo o ministro, a norma impugnada, apesar de fazer referência a dispositivos da Lei Kandir, inova ao disciplinar procedimentos a serem observados na nova dinâmica constitucional referente a operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado. Barroso destacou que o convênio invade campo reservado à lei complementar, pois dispõe sobre base de cálculo e creditamento. “As alterações promovidas pela EC 87/15, na sistemática do recolhimento do ICMS em operações interestaduais, demandam regulamentação por lei complementar”, concluiu.

Edson Fachin frisou que a equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais do ICMS para consumidores finais, localizados em outros Estados, não dispensa lei complementar. Para o ministro, o convênio impugnado inova no aspecto pessoal e quantitativo do fato gerador do ICMS. “A cobrança de diferencial de alíquotas na forma do referido convênio por empresas optantes pelos Simples Nacional viola a reserva de lei complementar”, finalizou. 

As ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia alinharam-se ao entendimento pela imprescindibilidade da lei complementar. Por fim, assentou a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, ante a ausência de lei complementar, na forma do convênio 93/15, em operação interestadual. 

  • Lei complementar é dispensável

Na tarde de hoje, o ministro Nunes Marques divergiu dos relatores, enfatizando não ser necessária edição de lei complementar para cobrança das diferenças do ICMS. Nunes Marques afirmou que a EC 87/15, ao estabelecer as balizas relativas ao ICMS, cumpriu a função de norma geral do imposto, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota, tanto na sistemática anterior, quanto na presente.

Nunes Marques salientou que, na análise da sistemática inaugurada pela EC 87/15, sequer há de se falar de conflito aparente, pois todos os elementos já estão postos na CF, que não impõe necessária edição de LC.

Para o ministro, não há qualquer transgressão constitucional nas normas analisadas, pois sendo do remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando destinatário não for contribuinte do imposto, é de se esperar que seja observada a legislação do Estado.

No mesmo sentido, entendeu pela prescindibilidade de lei complementar Alexandre de Moraes: “absolutamente desnecessária a edição de uma nova lei complementar”. O ministro explicou que a EC 87/15 apenas ampliou a incidência do diferencial de alíquota, “não criou a possibilidade de uma LC vir a estipular o diferencial de alíquota”.

“A EC 87/15 não instituiu a cobrança de novo tributo que exigisse uma nova lei complementar, uma nova lei instituidora. Ela apenas estendeu a sistemática constitucional de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS.”

Moraes ressaltou que o constituinte estabeleceu, na verdade, foram novas regras de distribuição de receita do ICMS, “essa, sim, regulamentada pela lei complementar chamada de Lei Kandir”. Propôs, ao fim, o entendimento: “A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nos moldes da EC 87/15 não exige a edição de lei complementar”.

O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o convênio limita-se apenas a disciplinar traços meramente instrumentais do ICMS interestadual não sendo, portanto, inconstitucional. 

Gilmar Mendes enfatizou que a EC 87/15 foi extremamente detalhista, fazendo prescindir uma nova lei. De acordo com o ministro, a nova disciplina constitucional não criou espécie tributária nova e nem alterou elemento do ICMS que exigisse edição de nova lei complementar geral. “Todos os aspectos relativos ao ICMS estavam e permaneceram disciplinados na EC 87/15”, concluiu. 

Finalizando o julgamento, votou o ministro Luiz Fux ressaltando que o convênio já regula tudo quanto foi sugerido pela emenda de 2015, “não há de se falar da intervenção do legislador”, disse.

Fonte: STF

A ação foi distribuída ao ministro Dias Toffoli.

A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, uma ação direta de inconstitucionalidade contra o Decreto estadual 40.628/2019 do Amazonas, que alterou a metodologia de arrecadação do ICMS incidente sobre as operações interestaduais de energia elétrica e definiu padrões de base de cálculo do imposto.

Segundo a associação, o decreto usurpou competência de lei ao incorporar o Convênio ICMS 50/19 à legislação estadual e majorar o tributo pela incidência da Margem de Valor Agregado de 150% (posteriormente substituída pelo Preço Médio Ponderado), instituindo a responsabilidade das empresas geradoras de energia elétrica localizadas em estados signatários do convênio pela retenção do ICMS devido ao Amazonas nas operações com energia elétrica.

A Abradee sustenta que, segundo a jurisprudência do STF, os convênios têm natureza meramente autorizativa, cabendo a cada estado signatário decidir sobre a incorporação dos benefícios em seu território, o que deve ser feito, necessariamente, mediante lei específica. Ainda de acordo com a entidade, o decreto não promove apenas alteração no método de cálculo do imposto, mas sua majoração, o que configura violação ao princípio da legalidade.

Alega também afronta às garantias das anterioridades geral e nonagesimal, em razão de sua publicação ter ocorrido em 2/5/2019 com eficácia imediata. Em razão da relevância da matéria, o relator, ministro Dias Toffoli, aplicou ao caso o rito abreviado do artigo 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs), que autoriza o julgamento da ação em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. Na decisão, ele solicitou informações ao governador do Amazonas e, em seguida, determinou que se dê vista dos autos, sucessivamente, ao advogado-geral da União e ao procurador-geral da República.

ADI 6.624

Fonte: STF