Por:
*Armando Luiz Rovai
*Alberto Murray Neto
*Paulo Sérgio Nogueira Salles Júnior
Introdução
A atividade do leiloeiro público oficial ocupa posição singular no ordenamento jurídico brasileiro. Embora exercida em caráter privado, possui inequívoca natureza pública delegada, submetendo-se a regime jurídico especial, marcado por intensa fiscalização estatal, restrições funcionais específicas e severo sistema disciplinar.
A disciplina normativa da profissão permanece estruturada, essencialmente, pelo Decreto nº 21.981, de 19 de outubro de 1932, diploma histórico que, apesar de editado sob ordem constitucional pretérita, foi amplamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme reiteradamente reconhecido pela jurisprudência.
Nesse contexto, uma recente decisão proferida pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração – DREI revelou-se particularmente relevante para o estudo do Direito Administrativo Sancionador aplicado às profissões reguladas. O julgamento enfrentou questão extremamente sensível: os limites interpretativos do art. 36 do Decreto nº 21.981/1932, especialmente no tocante à vedação ao exercício do comércio e à constituição de sociedade por leiloeiro oficial.
O caso, em que atuamos como advogados do leiloeiro, possuía especial relevância prática porque envolvia a aplicação da penalidade máxima prevista no regime disciplinar da categoria — destituição e cancelamento da matrícula — fundada em suposta participação societária do leiloeiro em empreendimento empresarial privado.
Ao reformar integralmente a sanção aplicada pela Junta Comercial, o DREI estabeleceu importantes premissas jurídicas sobre: (a) tipicidade administrativa; (b) materialidade da infração; (c) proporcionalidade; (d)interpretação restritiva de normas sancionatórias; (e) impossibilidade de punição baseada em mera expectativa negocial; e (f) limites da figura da sociedade de fato no âmbito disciplinar.
A decisão transcende o caso concreto. Seu alcance projeta-se sobre toda a estrutura do Direito Administrativo Sancionador contemporâneo, especialmente quanto à necessidade de contenção do poder punitivo estatal diante de profissões submetidas a regimes jurídicos especiais.
- A natureza jurídica da atividade do leiloeiro oficial
O leiloeiro oficial exerce atividade privada submetida a delegação estatal e fiscalização pública.
O regime jurídico da profissão decorre principalmente do Decreto nº 21.981/1932, da Lei nº 8.934/1994; e da Instrução Normativa DREI nº 52/2022.
A jurisprudência há muito reconhece que a atividade possui natureza fiduciária e caráter de interesse público.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a ADPF 419, reconheceu a constitucionalidade das restrições legais impostas à profissão, assentando que o regime jurídico especial busca preservar: (a) imparcialidade; (b) independência funcional; (c) credibilidade dos leilões públicos; e (d) confiança dos jurisdicionados e administrados.
A profissão exige matrícula perante Junta Comercial; sujeição a fiscalização permanente; escrituração obrigatória; responsabilidade pessoal pelos atos praticados; prestação de contas; e observância de incompatibilidades legais.
Nesse aspecto, a atividade aproxima-se das funções públicas delegadas, ainda que não configure serviço público típico.
A pessoalidade da atuação constitui um dos pilares centrais do sistema.
O próprio Decreto nº 21.981/1932 estabelece:
“O leiloeiro exercerá pessoalmente suas funções.”
Além disso, o diploma legal proíbe exercício do comércio; constituição de sociedade; e delegação indevida da função.
A finalidade dessas restrições é evidente: impedir conflitos de interesse e evitar captura econômica da atividade delegada.
- O art. 36 do Decreto nº 21.981/1932 e sua finalidade normativa
O art. 36 do Decreto nº 21.981/1932 prevê hipótese de destituição do leiloeiro que exercer comércio direta ou indiretamente e constituir sociedade de qualquer espécie.
A norma possui natureza eminentemente preventiva.
Seu objetivo não é simplesmente restringir atividade econômica do profissional, mas preserva (a) independência funcional; (b) neutralidade; (c) imparcialidade; e (e) confiança pública.
A ratio legis reside na separação entre a função pública delegada e interesses empresariais privados.
O fundamento é semelhante ao existente em diversas atividades sujeitas a incompatibilidades funcionais, como magistratura, Ministério Público, serventias extrajudiciais, arbitragem institucional e administração judicial.
Não se trata, portanto, de vedação meramente formal.
A restrição existe para impedir que interesses econômicos interfiram na condução imparcial dos leilões. Todavia, exatamente por se tratar de norma sancionatória restritiva de direitos fundamentais — especialmente liberdade profissional — sua interpretação deve observar os postulados do Direito Administrativo Sancionador.
- Direito Administrativo Sancionador e interpretação restritiva
A moderna doutrina reconhece que o Direito Administrativo Sancionador se aproxima substancialmente do Direito Penal em matéria de garantias fundamentais.
Embora preservadas as diferenças estruturais entre os regimes, princípios constitucionais como legalidade estrita, tipicidade, devido processo legal, proporcionalidade, presunção de inocência, segurança jurídica e vedação ao excesso incidem plenamente na atividade punitiva administrativa.
A própria Lei nº 9.784/1999 positivou esses princípios no âmbito federal.
O art. 2º estabelece observância obrigatória de legalidade, razoabilidade; proporcionalidade e segurança jurídica.
A consequência prática é evidente: a Administração não pode punir com base em presunções amplas, interpretações extensivas ou conjecturas.
A infração administrativa exige materialidade, tipicidade e subsunção exata da conduta ao tipo sancionador. Foi exatamente essa a premissa central adotada pelo DREI no caso analisado.
3.1. O ônus probatório da Administração Pública
Em matéria sancionadora, o ônus de demonstrar a ocorrência da infração administrativa é da Administração Pública. Não cabe ao administrado provar fato negativo, nem afastar presunções construídas a partir de elementos ambíguos. A existência de aportes financeiros, tratativas negociais ou minutas não assinadas pode justificar investigação administrativa, mas não autoriza, por si só, a conclusão de que houve exercício de comércio ou constituição societária.
A passagem da investigação para a sanção exige prova suficiente da materialidade, da autoria e da perfeita subsunção da conduta ao tipo disciplinar. Essa exigência decorre diretamente dos postulados da legalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica, que condicionam o exercício de toda competência punitiva administrativa.
- A controvérsia analisada pelo DREI
O processo administrativo discutia suposta infração funcional decorrente de alegada participação societária de leiloeiro em empreendimento empresarial privado.
Os elementos existentes nos autos indicavam aportes financeiros realizados pelo profissional, trocas de e-mails, tratativas negociais, minuta de cessão de quotas não assinada e discussão judicial sobre valores investidos.
A Junta Comercial concluiu pela existência de sociedade de fato e aplicou destituição; e cancelamento da matrícula.
O DREI, contudo, acolheu o recurso que fizemos em nome do leiloeiro e reformou integralmente a decisão.
A fundamentação adotada possui elevada densidade jurídica.
- A inexistência de sociedade formal
O DREI corretamente destacou que o leiloeiro não figurava no contrato social, não possuía alteração contratual registrada e não integrava formalmente o quadro societário.
A decisão apoiou-se adequadamente nos artigos. 1.001, 1.002 e 1.003 do Código Civil.
O Código Civil é claro ao afirmar que as obrigações dos sócios começam com o contrato, a cessão de quotas exige alteração contratual e o registro é requisito de eficácia perante terceiros.
Portanto, não basta intenção negocial.
A constituição da sociedade exige formalização, exteriorização jurídica e eficácia societária. Esse ponto é extremamente importante. No âmbito sancionador, não se pode substituir fato jurídico consumado por mera expectativa contratual.
- Sociedade de fato: limites de sua utilização em matéria disciplinar
A Junta Comercial havia sustentado existência de sociedade de fato.
O DREI afastou corretamente essa conclusão.
A jurisprudência admite sociedade de fato em hipóteses excepcionais, mas exige demonstração inequívoca de affectio Societatis, comunhão empresarial, atos de gestão, partilha de lucros, assunção de riscos e atuação empresarial conjunta.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que sociedade de fato não se presume, exigindo prova robusta da efetiva atuação societária.
No caso concreto, inexistiam elementos demonstrando administração compartilhada, ingerência empresarial, deliberações societárias, participação nos resultados e exercício de gestão.
O que existia eram apenas negociações preliminares, expectativa de ingresso e aporte financeiro controvertido. Isso é juridicamente insuficiente para caracterizar sociedade de fato.
- Expectativa negocial não constitui infração disciplinar
Talvez o aspecto mais relevante da decisão seja justamente a distinção entre intenção negocial e a efetiva constituição societária.
O DREI assentou premissa extremamente relevante, qual seja, expectativa de ingresso societário não se confunde com sociedade constituída.
Essa conclusão é absolutamente correta. O Direito Administrativo Sancionador não pune intenções abstratas. Pune condutas materializadas.
A mera cogitação de participação societária não produz efeitos jurídicos, não cria condição de sócio, não caracteriza exercício de comércio e não satisfaz o tipo sancionador.
Admitir o contrário equivaleria a permitir punição baseada em mera presunção, conjectura e juízo subjetivo. Isso violaria frontalmente a tipicidade, segurança jurídica e legalidade estrita.
7.1. A distinção entre aporte financeiro, mútuo, investimento e sociedade
É necessário distinguir, com rigor técnico, o aporte financeiro isolado da participação societária propriamente dita. A transferência de recursos pode assumir diversas naturezas jurídicas: mútuo, investimento frustrado, adiantamento para futura participação societária, relação obrigacional controvertida ou simples tratativa negocial. Nenhuma dessas hipóteses, isoladamente considerada, equivale à condição jurídica de sócio.
Para que haja sociedade, é indispensável a presença de elementos jurídicos mínimos, tais como affectio societatis, contribuição para atividade comum, partilha de resultados, assunção de riscos, atuação coordenada e exteriorização da posição societária. Sem esses elementos, a sanção disciplinar fundada na vedação à participação societária converte-se em punição por intenção, e não por conduta típica.
7.2. Vedação à analogia em matéria sancionatória
A Administração Pública não pode ampliar, por analogia, o alcance de norma sancionatória para alcançar situações não expressamente previstas no tipo disciplinar. Em Direito Administrativo Sancionador, a interpretação extensiva em prejuízo do administrado compromete a legalidade estrita e a segurança jurídica.
Assim, a vedação legal à constituição de sociedade não pode ser automaticamente equiparada a negociações preliminares, intenção futura de ingresso societário ou aporte financeiro desprovido de formalização jurídica. A tipicidade administrativa exige correspondência entre fato comprovado e hipótese normativa, não bastando a construção de equivalências sancionatórias por aproximação.
- A proporcionalidade na aplicação da sanção disciplinar
Outro aspecto extremamente importante enfrentado pelo DREI foi a proporcionalidade.
A destituição constitui a mais grave penalidade do regime disciplinar do leiloeiro.
Seus efeitos são devastadores que incluem, mas não se limitam a perda da matrícula, interrupção da atividade profissional, danos reputacionais e consequências econômicas severas.
Por isso, sua aplicação exige prova robusta, certeza jurídica e perfeita subsunção normativa.
A decisão do DREI reconheceu corretamente que não havia materialidade suficiente da infração. Nessas hipóteses, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, plenamente incidente no Direito Administrativo Sancionador.
A dúvida razoável beneficia o administrado. Essa orientação, insculpida na Constituição Federal, encontra amplo respaldo doutrinário e jurisprudencial.
8.1. Dosimetria da pena disciplinar
A aplicação da sanção de destituição exige juízo concreto de dosimetria. Não basta identificar, em tese, a gravidade abstrata da infração. A Administração deve demonstrar a gravidade concreta da conduta, a existência de dolo ou culpa, eventual prejuízo à fé pública, repercussão sobre a atividade de leiloaria, antecedentes disciplinares e adequação da pena ao caso específico.
A ausência desse exame transforma a sanção máxima em resposta automática, incompatível com o devido processo legal sancionador. Quanto mais gravosa a penalidade, maior deve ser a densidade da motivação administrativa e mais rigorosa deve ser a demonstração da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida aplicada.
- A importância institucional da decisão
A relevância institucional da decisão do DREI é significativa.
O precedente reafirma limites do poder sancionador, fortalece segurança jurídica, evita interpretações expansivas de tipos disciplinares e preserva coerência do sistema administrativo sancionador.
Além disso, a decisão possui especial importância para profissões reguladas submetidas a restrições funcionais severas. A Administração Pública possui competência fiscalizatória ampla. Mas essa competência encontra limites Constitucionais. Não há espaço no ordenamento jurídico para punições baseadas em presunção, ampliação interpretativa de tipos sancionadores e responsabilização sem materialidade comprovada.
Conclusão
A recente decisão do DREI representa importante marco interpretativo no Direito Administrativo Sancionador aplicado à atividade do leiloeiro oficial.
Sem afastar a validade Constitucional das restrições impostas pelo Decreto nº 21.981/1932, o julgamento reafirma premissas fundamentais do Estado de Direito, que incluem, mas não se limitam a legalidade estrita, tipicidade, proporcionalidade, segurança jurídica e presunção de inocência administrativa.
O precedente corretamente reconheceu que a expectativa negocial não constitui sociedade, o aporte financeiro isolado não configura exercício de comércio, sociedade de fato exige prova robusta e a penalidade máxima demanda certeza quanto à infração.
A decisão prestigia não apenas os direitos do administrado, mas a própria legitimidade do sistema disciplinar estatal.
Punir sem prova suficiente fragiliza a credibilidade do poder sancionador.
Ao exigir demonstração inequívoca da infração funcional, o DREI reafirmou que a Administração Pública, mesmo no exercício de competência disciplinar, permanece integralmente submetida aos limites constitucionais do devido processo legal e da legalidade estrita.
Trata-se, portanto, de precedente administrativo extremamente relevante para a consolidação de uma cultura jurídica de contenção do arbítrio sancionador e de fortalecimento das garantias fundamentais no âmbito das profissões reguladas.
Armando Luiz Rovai é mestre e doutor em direito; presidente da Jucesp em quatro mandatos; foi Secretário Nacional da Defesa do Consumidor.
Alberto Murray Neto é advogado graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; pós-graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de Toronto; foi corregedor e vice-presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo.
Paulo Nogueira Salles Júnior é mestre em direito; advogado de empresas.