Desde 2024, os colegiados do STJ afetaram sete temas de recursos repetitivos com esse objetivo. O estratagema já foi aplicado pela 1ª Seção (Direito Público), pela 2ª Seção (Direito Privado) e pela Corte Especial.

A estratégia é eficiente porque o recurso especial interposto na origem sobre questão que já tenha tese vinculante tem como resultado a negativa de seguimento.

Nesse caso, a parte pode interpor agravo interno (artigo 1.030, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil), que é julgado pelo tribunal de apelação. Se o resultado for de desprovimento do agravo, estará fechada, em tese, a porta para o STJ.

Sem tese vinculante, o recurso especial é considerado inadmissível. Contra essa decisão cabe agravo (AREsp), que sobe para análise da Presidência do STJ (artigo 1.042 do CPC). O processo passa a constar entre os milhares recebidos anualmente.

Tese para a admissibilidade

Dois dos sete temas afetados já foram resolvidos com teses para restringir a admissibilidade de recursos. Ambos tramitaram na 1ª Seção.

No Tema 1.246, o colegiado fixou que não cabe recurso especial quando o objetivo for rediscutir as conclusões das instâncias ordinárias quanto aos quesitos do benefício previdenciário por incapacidade para o trabalho.

Relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues deu exemplos de como isso funcionará. O STJ poderá analisar se a cegueira monocular é incapacitante para o trabalho a ponto de autorizar o benefício previdenciário. Mas não poderá dizer se o segurado é cego de um olho ou não.

Já no Tema 1.346, a 1ª Seção decidiu que não é admissível o recurso especial que discute a transferência da responsabilidade pela manutenção do sistema de iluminação pública pelas distribuidoras de energia elétrica aos municípios e ao Distrito Federal.

A discussão tem por base normativos da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) que, enquanto norma infralegal, não permitem desafiar lei federal, critério objetivo para o cabimento do recurso especial.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura ainda propôs à 1ª Seção barrar a admissibilidade de recursos em um caso que não foi afetado com esse objetivo: no Tema 1.371, sobre a possibilidade de o Fisco arbitrar o valor do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).

A ideia era dar a última palavra aos Tribunais de Justiça nos casos em que o arbitramento é feito desconsiderando normas estaduais sobre como esse imposto deve ser apurado. Ela ficou vencida.

Problema estrutural

A possibilidade de fixar teses vinculantes sobre questões relativas à admissibilidade recursal foi defendida pelos ministros do STJ no debate de afetação desses temas sob o viés justamente da política judiciária.

No Tema 1.246, Paulo Sérgio Domingues apontou que a elevação da jurisprudência meramente persuasiva à condição de recurso repetitivo tem o condão de “alforriar” o STJ, por deslocar para a segunda instância a aplicação da tese vinculante.

Ele define o problema como estrutural: por mais inadmissível que seja o recurso, com vícios formais ou de fundamentação, a arquitetura legal permite que a decisão de inadmissibilidade seja desafiada por AREsp — hoje, a principal arena de acesso ao STJ.

Esse cenário abarrota os gabinetes, polui as estatísticas do tribunal e “obriga a aplicar repetidamente entendimentos jurisprudenciais mais do que pacificados, para só então sepultar de vez um recurso especial desde sempre fadado ao insucesso”, segundo Domingues.

No Tema 1.378, em que a 2ª Seção vai definir se barra recursos para rediscutir abusividade de juros de bancos, o ministro Antonio Carlos Ferreira defendeu a afetação simultânea de questão de direito material e da admissibilidade.

A tendência do colegiado é confirmar que as médias do mercado divulgadas pelo Banco Central são um parâmetro, mas não vinculam a abusividade porque ela depende da análise de cada caso concreto — jurisprudência já pacificada nas turmas de Direito Privado.

Segundo Antonio Carlos, seria deletério para a coerência do sistema e a segurança jurídica fixar tese vinculante e depois ter que receber todos os recursos em processos decididos com base em especificidades do caso concreto, só para aplicar a Súmula 7 (que impede o reexame de fatos e provas em recurso especial).

Vai faltar reclamação

E não são poucos recursos. A afetação mais recente, do Tema 1.423, trata da admissibilidade de recurso especial interposto contra decisão monocrática de relator proferida em segunda instância.

A comissão gestora de precedentes informou ao relator, ministro Sebastião Reis Júnior, a existência de mais de 27 mil decisões monocráticas sobre o tema, que tem posição absolutamente pacificada — não cabe o REsp contra a monocrática de desembargador.

Esse cenário faz a procuradora do estado de São Paulo Michelle Najara concluir que não parece inadequado que o STJ estabeleça tese vinculante para racionalizar o tratamento dos requisitos de conhecimento dessas controvérsias repetitivas.

“Não vejo, em princípio, prejuízo porque não se está fechando uma via recursal que seria efetivamente aberta. O que está acontecendo é, na verdade, uma objetivação de entendimentos já consolidados sobre inadmissibilidade recursal, promovendo maior uniformidade e isonomia.”

Ainda assim, ela destaca um ponto sensível: o risco de aplicação automática dessas teses pelos tribunais de origem, sem a adequada verificação das hipóteses de distinção — distinguishing, quando um caso concreto não se encaixa no precedente, dadas as suas especificidades.

“No STJ, a questão fica ainda mais sensível pela ausência de um instrumento de revisão da aplicação indevida do precedente, equivalente ao que existe no STF para controle da aplicação da repercussão geral por meio de reclamação.”

Jurisprudência defensiva

Vitor Covolato, sócio do escritório Dias, Covolato, Montagnini, Dardenne Advocacia e presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo da OAB-SP, aponta o mesmo problema: se o STJ vai impor essa nova barreira, deveria rever sua posição quanto ao cabimento da reclamação.

“Do contrário, a corte esvaziará, talvez sem nem perceber, sua competência, inflando os poderes das cortes locais e regionais à revelia da dogmática processual e, pior, da própria letra da Constituição Federal, que conferiu ao STJ, não aos tribunais de segundo grau, competência para julgar o recurso especial.”

Para o advogado, não há leitura do artigo 1.036 do CPC que autorize a fixação de tema repetitivo sobre regra técnica de admissibilidade de recurso especial.

O recurso repetitivo cabe quando houver multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito. O REsp, por sua vez, nunca poderá ter como fundamento uma regra técnica de admissibilidade dele próprio. “É logicamente impossível”, diz Covolato.

“O juízo de prelibação (análise da admissibilidade) só acontece após a interposição do recurso, nunca poderá ser elemento nuclear de seu fundamento. Este será, sempre, vinculado ao que foi decidido pelo acórdão local ou regional”, explica o advogado.

“Aceitar a fixação de temas repetitivos sobre admissibilidade recursal implicaria aceitarmos a evolução da jurisprudência defensiva para patamares nunca antes vistos. É um tensionamento da dogmática processual civil que beira a ruptura do sistema”, critica.