Essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese vinculante nesta quarta-feira (10/9) em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.273).

Na prática, o colegiado decidiu não restringir o uso do mandado de segurança para contestação dos tributos mais comuns, apesar de o mecanismo ter se tornado instrumento recente de litigância predatória, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico.

O uso do MS tributário tem vantagens imbatíveis. Ele tem rito mais célere, pois não admite instrução probatória. É mais barato, já que não prevê a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em caso de derrota. E cabe desistência a qualquer momento.

Os entes fazendários que sustentaram no STJ a necessidade de restringir esse uso apontaram esses fatores para o surgimento de uma litigiosidade tributária excessiva. Porém, o relator dos recursos julgados, ministro Paulo Sérgio Domingues, minimizou esse problema.

“Não vislumbro essa catástrofe judiciária a partir da tese. Isso (essas posição) vem sendo adotado no Brasil há décadas. E se (a litigância tributária) não for pelo mandado de segurança, será por alguma outra ação de outra natureza.”

Mandado de segurança tributário

A proposta dos recorrentes era considerar que o prazo decadencial de 120 dias para o ajuizamento do mandado de segurança fosse contado a partir do ato normativo ou da lei que criou o tributo de trato sucessivo.

Essa posição já foi adotada em acórdãos do STJ, mas é minoritária e de precedentes mais antigos. Para Paulo Sérgio Domingues, ela não deve prevalecer porque cria uma situação de incoerência no uso do mandado de segurança. Isso porque o ato coator que justifica o ajuizamento da ação mandamental não é a norma em si, mas a cobrança individual, que se renova a cada mês.

Acolher a proposta fazendária ainda implicaria tornar o mandado de segurança inacessível para todo e qualquer contribuinte que tenha passado a ser tributado 120 dias depois da edição da lei ou do ato normativo que tratou do tributo em questão.

“A solução mais conveniente é de que a cada fato gerador ocorrido ou consumado sucederia outro, cuja ocorrência ou consumação seria iminente, o que coloca o contribuinte em estado de ameaça a lesão ou direito não apenas atual e objetiva, mas permanente”, explicou o ministro.

Com isso, está formado o caráter preventivo do mandado de segurança. O prazo decadencial se renovaria a cada incidência do tributo — ou seja, deixaria de existir, na prática.

O colegiado estabeleceu a seguinte tese:

O prazo decadencial do artigo 23 da Lei 12.016/2009 não se aplica ao mandado de segurança cuja causa de pedir seja a impugnação de lei ou ato normativo que interfira em obrigações tributárias sucessivas, dado o caráter preventivo da impetração decorrente da ameaça atual, objetiva e permanente da aplicação da norma impugnada.

Paulo Sérgio Domingues ainda disse que gostaria de sugerir uma terceira via: que o prazo decadencial fosse iniciado não no ato de criação do tributo, mas em sua primeira incidência. “Como não vejo ninguém defendendo isso na doutrina ou jurisprudência, certamente estaria errado.”

REsp 2.103.305
REsp 2.109.221