Teoria menor da desconsideração: apontamentos sobre o CDC na jurisprudência do STJ

A fim de garantir a satisfação de um crédito e evitar situações de abuso nas relações de consumo, a legislação brasileira estabeleceu a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica.

13/05/2024 

A medida consiste em estender os efeitos das obrigações da empresa a seus sócios, permitindo que a execução de uma dívida seja redirecionada da pessoa jurídica devedora à pessoa física do sócio ou acionista. Quanto aos pressupostos de sua incidência, a teoria da desconsideração se subdivide em duas: teoria maior e teoria menor.

Como regra geral, o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no artigo 50 do Código Civil. O dispositivo preceitua que a desconsideração somente pode ser autorizada mediante clara comprovação de que houve abuso da personalidade, seja por desvio de finalidade da pessoa jurídica (PJ), seja por confusão patrimonial entre os seus bens e os dos sócios. 

Risco empresarial não é de quem contrata com a pessoa jurídica

De outro lado, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), no parágrafo 5º de seu artigo 28, dispõe norma que ficou conhecida como teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. O CDC admite a aplicação da medida a partir da simples demonstração do estado de insolvência da empresa ou do fato de que a personalidade jurídica representa obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados, sem que seja necessário comprovar fraude ou abuso de direito.

Para essa teoria, quem tem de suportar o risco da atividade empresarial é o empresário, e não o consumidor. A possibilidade de aplicação da teoria menor gerou controvérsias: há quem aplauda a regra e há aqueles que a contestam.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 279.273, a ministra Nancy Andrighi reconheceu a dissidência doutrinária suscitada pela inovação do parágrafo 5º do artigo 28 do CDC. Contudo, ela defendeu que o disposto no parágrafo 5º não tem relação de dependência com o caput do artigo, argumentando favoravelmente à sua aplicação, e destacou a importância da interpretação sistemática do dispositivo quando de seu emprego em casos concretos.

“A lei, aplicada com prudência, encontrará seus próprios limites por meio da atividade interpretativa dos tribunais, não sendo aconselhável que se ceife a iniciativa legislativa de plano, iniciativa essa que conferiu novos contornos ao instituto da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”, declarou Nancy Andrighi.

Aplicação da teoria menor protege interesses vulneráveis

Situações que envolvem a aplicação da teoria menor são comuns nos julgamentos do STJ, sobretudo em casos nos quais são tutelados interesses considerados especialmente vulneráveis. O entendimento pela teoria menor costuma ser adotado com o objetivo de proteger direitos de indivíduos e grupos sociais envolvidos em relações jurídicas assimétricas – caso da relação de consumo.

No já mencionado REsp 279.273, fixou-se a compreensão de que a teoria menor da desconsideração, acolhida excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental, deve incidir com a mera prova de que a pessoa jurídica não pode pagar suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 


Entendimento semelhante foi adotado no julgamento do AREsp 823.555, da Quarta Turma. Para o relator, Antonio Carlos Ferreira, nas relações de consumo, é possível haver a desconsideração da personalidade jurídica quando esta representar simples obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do artigo 28 do CDC.

O AREsp 1.560.415, também da Quarta Turma, relatado pelo ministro Marco Buzzi, reforçou o entendimento jurisprudencial da corte no sentido de que a aplicação da teoria menor da desconsideração é justificada pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo à reparação dos danos causados ao consumidor.

Responsabilização pessoal vincula-se à prática de atos de gestão

Alguns julgados da corte discutem os limites da responsabilização, como o REsp 1.900.843, da Terceira Turma. De acordo com o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, cujo entendimento prevaleceu no acórdão, apesar de não se exigir prova de abuso ou fraude para fins de aplicação da teoria menor, o parágrafo 5º do artigo 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem, embora seja sócio, não desempenhe atos de gestão, ressalvada a prova de que tenha contribuído, ao menos culposamente, para a prática de atos de administração.

Se, por um lado, os sócios que não tenham praticado atos de gestão não podem ser responsabilizados pela teoria menor, por outro, gestores que não integrem o quadro societário da empresa também não. A tese foi fixada pela Terceira Turma no julgamento do REsp 1.862.557, também em acórdão de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Com base em lições doutrinárias, o relator concluiu que somente seria possível responsabilizar o administrador não sócio por incidência da teoria maior, especificamente quando houvesse comprovado abuso da personalidade jurídica.

“O parágrafo 5º do artigo 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem não integra o quadro societário da empresa, ainda que nela atue como gestor”, afirmou Cueva.

De forma parecida, a Quarta Turma, no julgamento do REsp 1.860.333, de relatoria do ministro Marco Buzzi, entendeu que, ao contrário do que acontece com a teoria maior, a menor não admite a extensão de responsabilidade pessoal a administradores que não integrem o quadro societário de uma empresa, por ausência de previsão legal expressa.

Tipo societário é irrelevante para aplicação da teoria menor

Ao julgar o AREsp 1.811.324, a Quarta Turma decidiu que o tipo societário da empresa não é fator determinante para a aplicabilidade da teoria menor. O precedente estabelecido pelo colegiado foi citado pelo ministro Cueva quando do julgamento do REsp 2.034.442, ao admitir a desconsideração da personalidade jurídica de sociedades anônimas, desde que seus efeitos se limitem às pessoas que detenham efetivo controle sobre a gestão da companhia.

A desconsideração da personalidade de sociedade cooperativa foi o tema do julgamento do REsp 1.766.093, em que se discutiu o cabimento da medida contra membros do conselho fiscal da entidade. Relator do voto prevalente no julgamento, o ministro Cueva entendeu que não era possível responsabilizar as duas recorrentes sem que houvesse a mínima presença de indícios de que tivessem contribuído, ao menos culposamente, e com desvio de função, para a prática de atos de administração.

A recorrência do tema nos julgados do tribunal levou à publicação da edição 162 de Jurisprudência em Teses, com o título Direito do Consumidor – VI. A ferramenta seleciona e apresenta a interpretação do STJ sobre assuntos específicos, citando os precedentes mais recentes da corte. 

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 279273REsp 1900843REsp 1862557REsp 1860333AREsp 1811324REsp 2034442REsp 1766093

Fonte: STJ

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Dívida prescrita deve ser averbada na matrícula de imóvel, decide juiz

Por entender que os réus admitiram o não pagamento das taxas de condomínio, o juiz Mucio Monteiro Magalhães Junior, da 3ª Vara Cível da Comarca de Betim (MG), julgou procedente uma ação ajuizada por um residencial para declarar a existência de dívida prescrita e ordenar sua inclusão na matrícula de um apartamento.

13 de maio de 2024

Proprietários ficaram sem pagar a taxa de condomínio entre 2015 e 2016

Segundo os autos, os proprietários do apartamento deixaram de pagar as taxas de condomínio entre maio de 2015 e março de 2016.

Após cinco anos, as dívidas prescreveram, encerrando a possibilidade de cobrança judicial das taxas. Houve uma tentativa de negociação, que não prosperou. Diante disso, o condomínio levou o caso à Justiça.

Na ação, o residencial pediu que, apesar da prescrição, a existência da dívida fosse reconhecida judicialmente e, na sequência, averbada na matrícula do apartamento junto ao cartório de registro de imóveis. Os proprietários foram citados no processo, mas não se manifestaram. Com isso, foram julgados à revelia.

Silêncio eloquente

Para o juiz Magalhães Junior, a falta de resposta dos réus leva à conclusão de que eles reconheceram a existência da dívida e que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros.

Em seguida, o juiz analisou a convenção do condomínio e uma planilha que detalhou a situação dos réus. Segundo ele, os débitos não só ficaram comprovados como, de fato, estavam prescritos.

Magalhães Junior também deu razão ao residencial ao lembrar que o Supremo Tribunal Federal entende que é válida a cobrança de “contribuições associativas” pelo condomínios, mesmo em relação a proprietários que não estejam associados.

“Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido inicial”, completou ele, ordenando o envio de ofício ao cartório de imóveis para que a existência do débito prescrito seja registrada na documentação do apartamento.


Processo 5003925-92.2023.8.13.0027

Fonte: Conjur

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IAB sugere alterações em projeto de lei que reabre prazo para a repatriação de bens

O plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) aprovou, nesta quarta-feira (8/5), dois pareceres que apoiam o projeto de lei 798/21, que reabre por 120 dias o prazo para que os brasileiros com recursos e bens no exterior não declarados possam regularizar a sua situação

13 de Maio de 2024

Instituto dos Advogados Brasileiros

O plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) aprovou, nesta quarta-feira (8/5), dois pareceres que apoiam o projeto de lei 798/21, que reabre por 120 dias o prazo para que os brasileiros com recursos e bens no exterior não declarados possam regularizar a sua situação. As análises, feitas pelas Comissões de Direito Penal e de Direito Financeiro e Tributário, pontuam que experiências com a repatriação de bens foram bem sucedidas em outras oportunidades. A entidade também sugere aprimoramentos ao texto da norma.

O PL, apresentado pelo senador Rodrigo Pacheco (PSD/MG), pretende alterar a Lei da Repatriação de Bens, que criou o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (Rerct), permitindo, entre 2016 e 2017, a regularização de ativos fora do radar fiscal. A proposta previa a manutenção da alíquota do imposto de renda em 15% e sugeria aumento da multa administrativa de 135% para 167% sobre o valor do imposto apurado, além de pretender aprimorar imprecisões textuais da norma original. No entanto, o projeto recebeu emendas do senador Renan Calheiros (MDB/AL) e passa a tramitar com redação que possibilita a adesão da classe política ao Rerct e sugere diminuição do imposto para 14% e da multa para 90%.

O parecer da Comissão de Direito Penal, que teve relatoria da consócia Marcia Dinis, não se opõe à possibilidade de adesão da classe política e seus familiares ao Rerct, mas afirma que tal mudança “deve ser necessariamente acompanhada de mecanismos que possibilitem maior controle sobre os bens a serem regularizados, com a finalidade de proteção da probidade e da moralidade administrativa”. Dinis também aponta que o projeto deve manter as alíquotas de imposto e multa previstas no texto original apresentado por Rodrigo Pacheco “a fim de que o novo grupo contemplado pague encargos de 40,05% do montante a ser regularizado e, assim, não seja imotivadamente beneficiado com o pagamento de apenas 26,6% sobre o valor total do patrimônio repatriado”.

A Comissão de Direito Penal também recomenda mudanças no que se refere à proibição de sujeitos condenados em ação penal, ainda que em primeira instância, aderirem ao Rerct. Dinis sugere que seja definido como limite à aplicação do dispositivo ao menos a situação da condenação em trânsito em julgado. “Se a lei visa a regularizar situações de bens ilegalmente mantidos no exterior e, para isso, oferece ao contribuinte a extinção da punibilidade, é um contrassenso que uma decisão criminal que reconheça a existência do delito configure óbice à sua aplicação”, aponta a advogada.

A relatora ainda defende que a norma aumente o rol de extinção de punibilidade diante da adesão ao programa para outras condutas como: associação criminosa, organização criminosa, crime de informação falsa ou omissão de informação, entre outros tipos penais que possam levar à persecução penal injustificada de contribuintes que desejem aderir ao Rerct de boa-fé. O parecer também pede a reversão ao veto imposto ao artigo do projeto que estende a extinção de punibilidade dos partícipes e coautores dos crimes pelos quais os contribuintes serão anistiados. “O fato de uma pessoa optar pelo programa pode resultar em investigação ou procedimento criminal em face de terceiro, que pode não saber que a outra parte aderiu ao Rerct”, explica Dinis.

Por outro lado, a Comissão de Direito Financeiro e Tributário pontuou que a proposta geral de repatriar capitais para o Brasil atende ao interesse público. Segundo o relator da análise, Paulo Fernando Pinheiro Machado, o Rerct já possibilitou que grandes quantias entrassem nos cofres públicos brasileiros: “A primeira rodada de regularização possibilitou a repatriação de R$ 170 bilhões e R$ 50,9 bilhões de impostos. Já a segunda, e até o momento última rodada, repatriou ativos acima de R$ 4,5 bilhões, arrecadando cerca de R$ 1,6 bilhão”.

Na visão do advogado, o projeto de lei que tramita no Congresso deve ser aprovado “por abrir uma nova rodada do Rerct, contribuindo para a repatriação de capitais essenciais à economia nacional, no atual cenário de fragilidade da atividade”

Fonte: Instituto dos Advogados Brasileiros

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Govesa e Kuruma firmam acordo com o Cade e pagarão R$ 2,4 milhões por prática de gun jumping

Empresas consumaram ato de concentração sem aprovação prévia da autarquia

  

10/05/2024

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Na sessão de julgamento da quarta-feira (08/05), o Tribunal do Cade homologou dois acordos com as empresas Govesa Motors Veículos e Kuruma Veículos por consumarem operação de compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis sem aprovação prévia da autarquia, prática conhecida como gun jumping. As empresas pagarão R$ 2.441.448,00 em contribuições pecuniárias.

O caso havia sido apurado previamente em setembro de 2023, durante a 220ª Sessão de Julgamento Ordinário do Cade. Na ocasião, o Tribunal analisou um Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (Apac), instaurado pela Superintendência-Geral do Cade em 2019 e que tinha como objetivo apurar transações de venda ou compra de ativos nos últimos dez anos, tais como transferência de marcas, lojas, pontos comerciais, maquinário, veículos, estoque de peças, carteira de clientes, dentre outros.

O Tribunal concluiu, por unanimidade, que a operação de compra e venda de ativos efetivada entre a Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços Ltda (que veio a ser incorporada à Govesa Goiânia Veículos em 2019) e a Kuruma Veículos S/A, era ato de concentração cuja notificação prévia era obrigatória à sua consumação, determinando a notificação do negócio à autarquia em até 30 dias. Cumprindo a decisão do tribunal, as empresas notificaram o caso, o qual foi aprovado, sem restrições.

Em seguida, na 228ª sessão ordinária de julgamento, o conselheiro Gustavo Augusto, relator do processo, retomou o julgamento, oportunidade na qual o exame da questão se referiu apenas a dosimetria da multa, uma vez que já tinha sido concluído que houve prática de gun jumping.  Na ocasião, o conselheiro José Levi pediu vistas do processo.

Na 229ª sessão ordinária de julgamento, no que foi o primeiro voto conjunto da história do Tribunal – segundo a prática inaugurada pelos ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso em 2023 – , os conselheiros José Levi e Diogo Thomson definiram nova orientação sobre a Resolução 24, de 2019, fixando parâmetro objetivo ao seu art. 22 (proporcionalidade quanto à sanção em APAC) nos termos da seguinte tese:

‘Como medida de proporcionalidade – e considerando os limites fixados pelo art. 88, §3º, da Lei 12.529, de 2011 –, as multas decorrentes de gun jumping devem respeitar o limite de 20% do valor atualizado da operação em analogia ao art. 37, I da Lei 12.529, de 2011, que estabelece valor máximo de 20% do faturamento bruto em casos de infração à ordem econômica.

Tal dispositivo não se aplica se verificada conduta dolosa das partes em não submeter ao Cade ato de concentração de notificação obrigatória.’

O Plenário, por unanimidade, então homologou a proposta de Acordo apresentada, sobre a qual já incidiu a nova orientação acima, com aplicação de contribuição pecuniária no valor de R$ 2.441.448,00, dividido igualmente entre as partes. Caso as empresas descumpram o pacto homologado, elas estarão sujeitas a pagamento de multa, conforme estipulado no próprio Acordo.

Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração 08700.005463/2019-09

Fonte: CADE

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Em embargos, contribuinte aponta injustiça em modulação da tese do Sistema S

Ao modular os efeitos da tese sobre o fim do limite de 20 salários mínimos para contribuições ao Sistema S, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça criou uma disparidade injustificável entre contribuintes que estão em situações idênticas, ferindo a esperada isonomia tributária.

10 de maio de 2024

A depender do juiz que recebeu pedidos liminares, empresas poderão ou não manter contribuição com limite

A alegação é da Cigel Industrial, feita nos embargos de declaração ajuizados contra a tese fixada pelo colegiado em março de 2024. A peça, assinada por advogados do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, pede a alteração do critério usado.

A empresa foi uma das recorrentes no caso em que a 1ª Seção do STJ entendeu que a edição do Decreto-Lei 2.318/1986 afastou o teto de 20 salários mínimos para o cálculo não só das contribuições previdenciárias, mas também das contribuições parafiscais voltadas ao Sistema S (Sesi, Senai, Sesc e Senac).

O resultado representou uma mudança de jurisprudência. Até então, o STJ tinha apenas dois precedentes colegiados e já somava 13 anos de decisões monocráticas mantendo a limitação dessas contribuições, em posição favorável ao contribuinte.

Por conta disso, foi acertada a modulação dos efeitos do julgamento.

Modulação

A tese não incidirá para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até 25 de outubro de 2023, quando a 1ª Seção iniciou o julgamento do caso, desde que tenham obtido pronunciamento judicial ou administrativo favorável para restringir a base de cálculo das contribuições.

Isso quer dizer que essas empresas podem manter o recolhimento da contribuição ao Sistema S com limite de 20 salários mínimos, mas apenas até 2 maio de 2024, data em que o acórdão da 1ª Seção foi publicado. A partir dessa data, o limite deixa de valer para todos.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, essa foi uma das controversas modulações feitas pelo STJ em teses tributárias — cada uma com um critério diferente, para desagrado de tributaristas e contribuintes em geral.

Nos embargos de declaração, a Cigel pede que a 1ª Seção retire da modulação a condicionante “obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável”.

Caso o pedido seja negado, pede de forma subsidiária que o colegiado esclareça quais são as situações que podem ser enquadradas como “decisão favorável”.

Isonomia nenhuma

O principal e mais grave motivo a justificar o pedido da empresa contribuinte é o fato de a modulação criar uma situação de disparidade entre os contribuintes, em ofensa à esperada isonomia tributária.

Se o instituto da modulação visa assegurar que os efeitos de uma decisão judicial sejam aplicados de maneira equitativa a todos, o STJ falhou ao condicioná-lo a algo que não depende do contribuinte: a ocorrência de decisão favorável.

É possível que empresas na mesmíssima situação tenham ajuizado ações idênticas para manter o recolhimento ao Sistema S com o limite de 20 salários mínimos. Se o juiz concedeu em apenas uma delas até 25 de outubro de 2023, esta estará em vantagem em relação às outras.

O corte temporal é até mais amplo porque, quando a 1ª Seção afetou o caso ao rito dos repetitivos, em dezembro de 2020, determinou a suspensão nacional de todos os processos sobre o tema. Ou seja, teoricamente, ninguém obteve decisão favorável desde então.

Segundo a Cigel, a modulação acaba por “lisonjear” as decisões desfavoráveis aos pedidos do contribuinte, ainda que, ao afastar o limite de 20 salários mínimos, elas tenham diretamente contrariado a jurisprudência do STJ à época.

Pior ainda é a situação do contribuinte que sequer obteve decisão negativa de seu pedido. Nesse caso, ele não é alcançado pela modulação graças à inércia do juiz da causa, o que a Cigel classifica como uma “atrocidade”.

Na petição, a empresa diz que admitir esse cenário seria afirmar que a modulação teve o objetivo de penalizar os contribuintes por um erro não deles, mas dos juízes que deveriam ter decidido as liminares, mas não os fizeram.

“Em razão da inobservância do rito processual pelos magistrados, está sendo imputado prejuízo irreparável aos contribuintes, prejudicando-os inclusive em um cenário de livre iniciativa e concorrência”, diz o contribuinte.

A empresa interpôs os embargos de declaração especificamente no REsp 1.898.532. Quando definiu a tese, a 1ª Seção do STJ julgou também o REsp 1.905.870, em conjunto.

REsp 1.898.532
REsp 1.905.870

  • Por Danilo Vital – correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.
  • Fonte: Conjur
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Mudança cultural e reforma na lei fazem explodir as recuperações extrajudiciais

Uma recente mudança na cultura de consensualismo no Brasil fez com que os números de pedidos de recuperações extrajudiciais explodissem nos últimos três anos. Esse aumento também é um resultado da reforma da Lei de Falências, que entrou em vigor em 2021.

10 de maio de 2024

Dados colhidos pelo Observatório Brasileiro de Recuperações Extrajudiciais (Obre) mostram que, entre 2006 e 2024, houve 138 pedidos desse tipo de ferramenta empresarial, sendo que 84 deles (61%) foram registrados após a mudança na lei.

Impulsionado por mudanças culturais e legislativas, número de recuperações extrajudiciais disparou nos últimos 3 anos

Outro número que mostra esse crescimento é o total de pedidos por ano. Em 2021 e 2022, houve 17 pedidos em cada ano. Em 2023, esse número saltou para 40 (aumento de 135%), e em 2024 já foram feitas dez solicitações de homologação de pedido de recuperação extrajudicial — a mais ruidosa delas foi a do Grupo Casas Bahia, que tenta organizar uma dívida de mais de R$ 4 bilhões.

Somente em São Paulo foram registrados 40 pedidos desde a reforma — entre 2006 e 2021, foram apenas 27 as solicitações no estado. Os paulistas lideram o ranking de pedidos, seguidos do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul. Em termos de valor das causas, o Rio está à frente, com mais de R$ 2 bilhões em média por processo.

Reorganização financeira parcial

A recuperação extrajudicial funciona como uma espécie de reorganização financeira parcial da empresa. É menos burocrática e mais barata do que a recuperação judicial, já que não precisa de intervenção constante do Judiciário, que é o responsável pela sua homologação. O plano extrajudicial permite que as empresas negociem com os credores (ou pelo menos com os que julgam serem os mais importantes) de forma autônoma e sem determinadas amarras, sem prejuízo de uma posterior decretação de recuperação judicial ou falência.

São fortes os indícios no Judiciário de que as empresas têm preferido tentar resolver seus problemas financeiros pela via extrajudicial antes de apelar a um plano de RJ. No entanto, o instituto tem algumas limitações. Créditos trabalhistas (com algumas exceções), tributários e oriundos de cessão ou alienação fiduciária não estão sujeitos à recuperação extrajudicial. E determinados tipos de empresas, como as que operam planos de saúde, não podem requerer o instrumento.

“Até a reforma, a gente tem um número bastante pequeno de recuperações extrajudiciais. A partir da mudança, alguns ajustes foram feitos e as extrajudiciais começaram a ficar mais interessantes, até porque a lei incentiva a autocomposição do devedor com seus credores”, comenta a advogada Juliana Biolchi, especializada no tema e diretora-geral do Obre. Ela cita a reforma de 2021 como um fator que mudou a cultura empresarial e impulsionou as recuperações extrajudiciais.

A mudança na norma promoveu certos incentivos ao instrumento, como a redução do quórum mínimo para a aprovação do plano e a simplificação dos processos, suprimindo obrigações como a de publicar o edital de convocação dos credores em jornal de grande circulação. O texto também estabeleceu a possibilidade de stay period (suspensão das ações e execuções) no instituto.

“Estamos começando a ver os resultados da reforma agora”, diz Juliana. “É uma mudança cultural. Um movimento lento, porém dentro de um conserto maior de incentivo à autocomposição que existe em todo o Direito. Um movimento paulatino e orgânico.”

Esse crescimento ocorre ao mesmo tempo em que o próprio Judiciário faz um esforço para impulsionar soluções consensuais, retirando certas responsabilidades da Justiça, que está abarrotada e onde o tempo de tramitação é relativamente alto. Segundo Juliana, a ascensão das recuperações extrajudiciais se deve a uma soma de fatores, como a tentativa de contorno dessa morosidade e um incentivo maior ao protagonismo das partes na solução de conflitos.

“O mercado está consciente de que o tempo do Judiciário, em alguns casos, não atende à celeridade necessária para que as operações sejam exitosas, e isso faz com que busquem formas alternativas de autocomposição — sem deixar de observar a segurança jurídica necessária ao cumprimento das condições de pagamento propostas”, diz a advogada Lívia Gavioli Machado, especializada em insolvência. “O que se busca é a segurança jurídica através da chancela judicial, de outro modo seria apenas um acordo privado. Contudo, o grande desafio está no equilíbrio entre a autonomia da vontade das partes e a mínima intervenção do Poder Judiciário.”

Negociação em foco

Está consolidado no imaginário popular que o Poder Judiciário é uma espécie de arena em que dois polos se enfrentam. Ocorre que esse embate muitas vezes é lento, caro e prejudicial para todos, incluindo a própria Justiça.

Não foi à toa que a reforma de 2021 impulsionou as negociações entre credores e devedores. Nessa esteira, já surgiram iniciativas semelhantes em outras áreas, como a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) e o Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal Superior do Trabalho (Cejusc/TST).

“A recuperação judicial ‘vingou’ mais em 2005 (ano de aprovação da Lei de Falências) do que a extrajudicial porque a gente nunca teve uma cultura de negociação em que pudesse ter o ganha-ganha. Essa cultura foi amadurecendo a partir da recuperação judicial. Não estamos tão maduros assim, mas já está melhor”, afirma a advogada Tatiana Flores, sócia do escritório LDCM Advogados.

Ela cita como um exemplo prático os grandes bancos, que, via de regra, são inflexíveis quando estão na posição de credores. No entanto, segundo Tatiana, as instituições financeiras começaram a perceber que estavam perdendo tempo e dinheiro em recuperações judiciais que, muitas vezes, terminavam em negociação entre as partes.

A advogada diz que o caso do Grupo Casas Bahia é um marco por causa desse movimento. “Instituições absolutamente tradicionais como o Banco do Brasil e o Bradesco (principais credores da varejista) já começaram a sua negociação. Ou seja, elas já previram que uma reestruturação organizada e bem feita vai ser melhor para elas. Isso mostra que você pode ter uma situação mais célere para o credor e para o próprio devedor.”

“Ainda que os empresários utilizem das medidas de recuperação para superar uma crise financeira, mesmo com tais remédios é necessário negociar”, afirma o advogado Bruno Boris, professor de Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. De acordo com ele, os empresários perceberam que, com a recuperação extrajudicial, há mais possibilidades de manter a atividade econômica de seus negócios.

“O devedor sabe que não pode pedir um deságio tão considerável que valha mais a pena para o credor optar pela quebra da empresa, mas também não tão insignificante que não lhe permita transpor esse momento complicado. Isso exige concessões mútuas e muito do know-how desenvolvido na cultura da mediação e conciliação é aplicado nessas situações”, diz Boris.

João Loyo de Meira Lins, sócio do Serur Advogados, é mais pragmático quanto à influência dos mecanismos de solução de conflitos no crescimento das recuperações extrajudiciais. Para ele, as vantagens do acordo para as partes ainda norteiam esse movimento, e não necessariamente a ampliação de uma cultura de consensualismo.

“Essas mudanças normativas podem, é verdade, contemplar questões ligadas à busca por autocomposição e até mesmo pela redução da intervenção judicial”, afirma Lins. “Mas, aparentemente, elas surtem efeitos concretos quando o direito posto passa a prever condições e mecanismos que sinalizam para as vantagens do acordo no caso concreto. A mera menção a valores abstratos de consensualismo, seja na lei ou na jurisprudência, ainda não parece suficiente para criar essa cultura em um Brasil tradicionalmente marcado pela litigiosidade.”

As discussões a partir do crescimento

O crescimento das recuperações extrajudiciais trouxe consigo o aumento de questionamentos de certas práticas, tendo em vista que o instituto nunca foi tão utilizado quanto é hoje. Lívia Gavioli afirma que há a necessidade de cautela na negociação entre devedores e credores, em especial na modalidade impositiva, para evitar distorções.

“Em que pese a celeridade almejada através da composição anterior com os credores de cada espécie, não é possível deixar de observar que, na modalidade impositiva, as condições apresentadas se aplicam a todos os credores sujeitos, mesmo os não aderentes. Isso demanda atenção, não só aos requisitos formais, dispostos nos artigos 162 a 164, mas também o cuidado na análise da origem dos créditos para garantir que todos os aderentes, de fato, são credores”, alerta ela.

Segundo a advogada, o juiz deve dispor de um auxiliar para analisar os documentos, para, dessa maneira, diminuir as assimetrias e permitir “que todos os credores tenham elementos suficientes para apresentar as eventuais impugnações”.

Meira Lins, por sua vez, diz que, a despeito do nome, o instituto não deixa de ser um processo judicial. “Existe, portanto, menos controle, tanto pelo Judiciário quanto pelos demais credores, das etapas que antecedem a apresentação e a homologação do plano. Isso se reflete em discussões sobre possíveis fraudes e nulidades ou o direito de impugnação ao plano por aqueles credores que se sentirem prejudicados.”

Já Tatiana Flores aponta um questionamento em relação à doutrina que tem sido frequente: o uso do financiamento DIP (debtor-in-possession, na sigla em inglês) para os devedores em recuperação extrajudicial. O termo diz respeito à possibilidade de contratação de financiamento por empresa que tenta se reestruturar.

“Ainda há dúvida sobre o DIP em casos extrajudiciais. Tem fundamento legal, mas a questão toda é a consequência disso, que é pensar um instrumento da recuperação extrajudicial de forma finalística. Lembrando que, diferentemente da RJ, se não homologar, a empresa não vai falir.”

  • Por Alex Tajra – repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Conjur

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Trabalhador pode se opor a pagar contribuições assistenciais em manifestação feita ao sindicato, avalia IAB

Empregados sem sindicato podem negar descontos salariais. Parecer do IAB aponta direito de oposição individual, perante sindicato, com prazo definido em norma coletiva. TST julga caso.

10/05/2024

“Os empregados não sindicalizados têm o direito de se opor a descontos salariais atinentes a contribuições assistenciais previstas em instrumento coletivo. O direito de oposição será exercido individualmente, por meio idôneo, perante a entidade sindical, em prazo previsto em norma coletiva”, afirma o parecer aprovado no plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) nesta quarta-feira (8/5). A entidade elaborou a análise para contribuir com a fixação de tese sobre o modo, o momento e o lugar apropriados para o trabalhador não sindicalizado exercer seu direito de oposição ao pagamento da contribuição assistencial, que está sob julgamento no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

De acordo com o parecer, que teve relatoria do consócio Sandro Lunard Nicoladeli, o Código Civil aponta que a lei, no caso, o instrumento coletivo, é que vai definir a forma de manifestação de vontade pelo trabalhador não sindicalizado de exercer o direito de oposição. “E essa forma especial para exercer o direito de oposição (cuja regulamentação cabe, segundo o Comitê de Liberdade Sindical da Organização Internacional do Trabalho, ao instrumento coletivo resultante da negociação coletiva) deve ser, para se evitar qualquer vício na manifestação de vontade, perante a própria entidade sindical, excluindo-se, então, que essa manifestação de vontade seja formalizada perante o empregador”, explicou o relator.

Nicoladeli também lembrou que o Código Civil prevê anulação de negócios jurídicos feitos a partir de coação, o que inviabilizaria a possibilidade de a posição do trabalhador sobre a contribuição assistencial ser firmada diante do empregador: “Tais vícios na manifestação da vontade dos empregados, que se configuram como atos antissindicais, só podem ser evitados se o exercício do direito de oposição não ocorrer no ambiente do empregador, isto é, perante os membros da própria categoria, em assembleia, onde a vontade coletiva é manifestada”.

O parecer, que foi apreciado pela Comissão de Direito do Trabalho, afirma que toda discussão a respeito do exercício do direito de oposição de não associados deve ser feita à luz das posições firmadas pela Coordenadoria Nacional de Promoção da Liberdade Sindical (Conalis). Em nota técnica, a instituição aponta que a imposição ao trabalhador do ônus de ter que, individualmente, noticiar ao empregador sua vontade de recolher a contribuição sindical propicia a possível prática patronal de desestimular a concretização desse desejo. “A manifestação coletiva, em assembleia, é a forma e o momento mais adequados para se exprimir a vontade dos empregados”, defende a análise do IAB.

O relator do texto também apontou que a Conalis define que o exercício do direito de oposição deverá ocorrer em prazo razoável à manifestação de vontade do trabalhador não associado. “O Ministério Público do Trabalho considera que a assembleia da categoria, convocada pelo respectivo sindicato que a representa, é o lugar apropriado para a aprovação de contribuições negociais/assistenciais, que deverá estabelecer esse tipo de contribuição em valor razoável, com garantia do direito de oposição aos não filiados, desde que em prazo razoável”, completou Nicoladeli.

Com a análise, o Instituto dos Advogados irá ingressar como amicus curiae no debate da matéria, para contribuir com o entendimento final do TST.

Fonte: Instituto dos Advogados Brasileiro

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“Navio terá multa se não descarbonizar combustível”, alerta Mercadante

Para ele, país precisa estar preparado para mudanças

10/05/2024

O presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Aloizio Mercadante, chamou a atenção, nessa quinta-feira (9), sobre mudanças nos combustíveis para a navegação e a aviação. As regras são definidas pela Organização das Nações Unidas (ONU), que vem adotando medidas com o objetivo de reduzir as emissões de carbono, num esforço para mitigar os efeitos do aquecimento global. De acordo com Mercadante, o país precisa estar preparado, e o BNDES vem se debruçando sobre a questão.

“A ONU é mandatária sobre navegação e espaço aéreo. No espaço aéreo, já estão dados a data e o volume do combustível renovável que terá que ser adotado a partir de 2027. Nós estamos financiando a produção de SAF, que é o combustível sustentável da aviação”, disse Mercadante, durante apresentação do balanço financeiro do BNDES referente ao primeiro trimestre de 2024.

Em sua visão, a maior preocupação envolve, no entanto, a navegação marítima. “Cerca de 90% de todo o transporte de mercadorias do planeta são feitos por navios. Eles terão multas se não descarbonizarem o combustível. E temos um problema logístico para chegar, por exemplo, à China. Nosso navio demora muito mais tempo do que, por exemplo, o da Austrália. Com isso, podemos perder competitividade. E o BNDES está debruçado sobre isso”, explicou.

Uma das ferramentas que o país possui para fomentar essa transição energética é o Fundo da Marinha Mercante, que existe desde 1958 e é voltado para promover o desenvolvimento da marinha mercante e da indústria naval nacional. São vários gestores, mas o BNDES responde por 75%. Segundo Mercadante, por meio do fundo, estão em processo de contratação R$6,6 bilhões, envolvendo balsas, rebocadores, empurradores para transporte de grãos e minério, entre outras embarcações.

Apesar dos desafios, ele vê uma oportunidade. “No curto prazo, para adaptar os navios, a melhor resposta é o etanol e o metanol, dos quais o Brasil é o segundo maior produtor. Nós temos a produção de etanol mais evoluída, que é o de segunda geração. É o mais eficiente, o que mais descarboniza. Podemos entrar nesse mercado”. O presidente do BNDES afirmou que, para atender à demanda, será preciso dobrar a produção de etanol no Brasil.

Subsídio à aviação

O BNDES também está estudando uma forma de apoiar as empresas aéreas, tendo em vista que o setor ainda sente os prejuízos acumulados ao longo da pandemia de covid-19, quando as medidas de distanciamento social reduziram drasticamente a locomoção das pessoas, incluindo o transporte para negócios e turismo. A alternativa que vem sendo discutida envolve o Fundo Nacional da Aviação Civil (FNAC). Ele conta com recursos de contribuições provenientes das atividades ligadas ao próprio setor. “Esse fundo poderia ser acionado como garantidor para que possamos operar e oferecer crédito. Temos uma discussão em andamento”, diz Mercadante.

Segundo ele, as empresas vivem um bom momento. “Elas estão bem. O faturamento é crescente, os resultados são excelentes. Mas elas têm um passivo da pandemia. Os aviões ficaram no chão praticamente um ano e elas pagando leasing, tendo que manter equipes de profissionais, pagando taxas aeroportuárias. Foram custos muito pesados e as empresas sem faturamento. O Brasil não adotou nenhuma medida naquele período”.

Mercadante também afirmou que, em diversos países, o setor recebeu apoio para suportar os prejuízos do período. “Depois da pandemia de covid-19, houve subsídios à aviação no mundo inteiro. Houve nos Estados Unidos, em quase todos os países europeus, na Índia e em outros. A China sempre fez isso. E é muito importante para um país do tamanho do Brasil ter o setor estruturado. A gente não chega em muitos locais importantes do território nacional se não tiver empresas que tenham uma visão sistêmica do país e que deem prioridade ao Brasil. A disposição do BNDES é contribuir para que essas empresas resolvam a situação”.

*Por Léo Rodrigues -Repórter da Agência Brasil – Rio de Janeiro

Fonte: Agência Brasil

https://agenciabrasil.ebc.com.br/
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Operadora de plano odontológico privado deve se registrar no CRO da região onde atua

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, decidiu que as operadoras de planos odontológicos privados devem, obrigatoriamente, registrar-se no Conselho Regional de Odontologia (CRO) da região onde estejam estabelecidas ou exerçam as suas atividades.

09/05/2024

O caso analisado pelo colegiado teve origem em ação ajuizada pelo CRO do Espírito Santo para que uma operadora de planos odontológicos fosse obrigada a se registrar na entidade.

A decisão foi favorável ao conselho em primeiro grau e no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2). Para a corte, O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm atribuição de normatizar e fiscalizar o exercício profissional, e o registro é condição legal indispensável para as empresas que operam planos odontológicos poderem funcionar. 

O TRF2 observou ainda que, mesmo que a empresa não tivesse estabelecimento físico no Espírito Santo, ela comercializava planos no estado, onde possuía 6.761 beneficiários em 2009. Portanto, para o tribunal, era necessária sua inscrição no CRO/ES, para evitar possíveis irregularidades no local onde exercia sua atividade.

Em recurso especial dirigido ao STJ, a operadora alegou que apenas reembolsa os procedimentos realizados pelos dentistas e pelas clínicas odontológicas escolhidas por seus segurados, mediante regulação em sua sede administrativa no Rio de Janeiro. Ainda segundo a recorrente, o CRO só teria competência para fiscalizar a profissão de dentista, enquanto as operadoras de planos de saúde estariam sujeitas à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Precedente do STJ considera registro obrigatório

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, citou o precedente do STJ em que foi reconhecida a obrigatoriedade de registro das operadoras de planos odontológicos nos Conselhos Regionais de Odontologia.

No REsp 1.183.537, a Segunda Turma reconheceu que seguros de saúde são considerados planos privados de assistência à saúde, o que obriga as operadoras a seguirem as disposições da Lei 9.656/1998, entre elas a exigência de registro nos conselhos regionais.

Com base no precedente, o relator confirmou a decisão de segunda instância, acrescentando que, conforme o artigo 13, parágrafo 1º, da Lei 4.324/1964, o registro deve ser feito no CRO do estado onde a empresa exerce suas atividades, aí considerado o local onde comercializa seus planos.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 2099521

Fonte: STJ

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STJ admite notificação da negativação do devedor por e-mail

Se o Judiciário admite até a efetivação de atos processuais por meio eletrônico, é razoável que permita também a comunicação remetida ao devedor sobre a negativação de seu nome, desde que comprovado o envio e entrega da mesmatal

9 de maio de 2024

e-mail, email

Segundo a 4ª Turma, não é preciso comprovar que o e-mail foi aberto pelo consumidor

Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de um homem que tentava evitar a negativação de seu nome por falta da devida notificação.

A inclusão no cadastro de inadimplentes foi informada pela empresa responsável por e-mail. Para o consumidor, houve violação do artigo 43, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, que exige “comunicação por escrito”.

Por maioria de votos, a 4ª Turma decidiu validar a medida. Essa posição confronta com a forma como a 3ª Turma do STJ vem decidindo. Para aquele colegiado, a notificação deve ser feita por correspondência física, vedado o uso exclusivo de e-mail ou mensagem de texto (SMS).

Enviou, tá valendo

A posição vencedora foi proposta pela relatora, ministra Isabel Gallotti, levando em consideração o avanço tecnológico e a crescente popularização das comunicações por meio eletrônico no país.

Desde 2017, por exemplo, o Conselho Nacional de Justiça admite o WhatsApp como ferramenta de intimação e citação, medida que vale até mesmo para processos penais, como já decidiu o próprio STJ.

“Se admitida até mesmo a realização de atos processuais, como o cumprimento de citação e intimação, por meio eletrônico, inclusive no âmbito do processo penal, penso ser razoável admitir a validade da comunicação remetida por e-mail para fins de notificação prevista no artigo 43, parágrafo 2º, do CDC, desde que comprovado o envio e entrega da comunicação.”

Nova posição foi proposta em voto da ministra Isabel Gallotti e aceita por maioria

A ministra Gallotti destacou no voto que a comprovação de envio e entrega de e-mail no servidor de destino é algo de fácil acesso para as empresas que mantém os cadastros de inadimplentes.

E apontou que, assim como ocorre quando a notificação é feita por correspondência física, não será necessário comprovar que a comunicação tenha sido aberta e lida pelo destinatário.

“Nesse cenário, penso que comprovado o envio e entrega de comunicação remetida ao e-mail do devedor constante da informação enviada ao banco de dados pelo credor está atendida a obrigação prevista no artigo 43, parágrafo 2º, do CDC”, disse.

“Não sendo possível comprovar a entrega do e-mail no servidor do destinatário, seja porque o endereço eletrônico não existe, a caixa do destinatário está cheia, ou qualquer outro motivo, caberá à empresa que mantém o cadastro o envio da notificação por carta pelo meio físico”, completou.

Votaram com a relatora e formaram maioria os ministros Antonio Carlos Ferreira e Raul Araújo.

E se for spam ou golpe?

Abriu a divergência e ficou vencido o ministro Marco Buzzi, para quem a notificação por e-mail é possível, desde que se comprove que o consumidor abriu a mensagem.

E assim deve ser porque o consumidor, parte vulnerável da relação, é bombardeado com inúmeras mensagens de e-mail, SMS e WhatsApp, muitas das quais indicativas de fraude, sendo absolutamente recomendável não as abrir.

Exatamente por isso, não seria incomum que as comunicações terminassem na caixa de spam. Assim, para validar tais notificações, o ministro Buzzi propôs requisitos.

  • que o consumidor, já no momento da contratação do serviço ou aquisição do bem, seja devidamente alertado e expressamente concorde com o encaminhamento de mensagem digital/eletrônica pelo canal específico (e-mail, whatsapp, mensagem de texto [SMS], entre outros), para endereço de e-mail ou número de telefone próprio para a cobrança de valores ou comunicação, visando alertá-lo acerca de eventual inclusão de seu nome em cadastros restritivos;
  • que o consumidor seja previamente informado, especialmente na hipótese de cobrança de valores ou notificação acerca da inclusão de seu nome em cadastros restritivos realizada por terceiro mandatário, qual a empresa promoverá o encaminhamento da comunicação e por qual canal específico, incluindo-se, impreterivelmente, o correspondente endereço eletrônico específico do remetente (em caso de e-mail) ou número telefônico (em caso de mensagem SMS ou whatsapp), os quais devem coincidir com aqueles informados previamente ao consumidor e previamente habilitados mediante confirmação;
  • que a comunicação enviada por e-mail, whatsapp, SMS, na hipótese de se tratar da inclusão do nome do consumidor devedor em cadastros restritivos de crédito, contenha a expressão “notificação ou interpelação extrajudicial”;
  • que a comunicação enviada por e-mail, whatsapp, SMS, na hipótese de se tratar da inclusão do nome do consumidor devedor em cadastros restritivos de crédito seja efetivamente recebida na caixa de entrada do e-mail ou no número de celular fornecido pelo consumidor no momento da contratação e com ciência inequívoca pelo devedor (lida), somente podendo ser presumida a efetiva entrega e leitura após tentativas frustradas, a serem realizadas com intervalo razoável

“Por fim, a comprovação de envio, entrega e leitura de e-mail no servidor de destino é algo de fácil acesso para todos, principalmente para as empresas mantenedoras de cadastro, ainda que por meio de contratação de serviço terceirizado, se necessário, não havendo, em princípio, acréscimo operacional ou de custos”, explicou.


REsp 2.063.145

  • Por Danilo Vital – correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.
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