Os mandados de prisão podem ser cumpridos em período Eleitoral?

De acordo com o artigo 236, do Código Eleitoral nenhuma pessoa poderá ser presa 05 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição.

Começou a valer desde terça-feira dia 10 e vai até 48 horas depois do término da votação do próximo domingo dia 15 de novembro, primeiro turno das Eleições Municipais de 2020, a regra que proíbe a prisão de eleitores. A determinação está prevista no Código Eleitoral que é a Lei nº. 4.737/65.

Inicialmente, é importante que se faça uma análise histórica para entender por que o Legislador buscou proteger tanto o direito ao sufrágio[1], ao ponto de impedir que qualquer cidadão seja preso às vésperas do pleito, salvo algumas exceções.

A cada dois anos, o Brasil passa por um processo eleitoral e um assunto que gera muita polêmica, é sobre a possibilidade ou não de haver mandado de prisão em desfavor de eleitores às vésperas das Eleições.

Nesse sentido, o artigo 14 da Constituição Federal de 1988, assegura esse processo ao sufrágio, da livre manifestação da vontade popular, e estipula que:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.

Importante considerar que o direito ao voto, está amplamente conectado com os direitos fundamentais de primeira geração, presentes em todas as Constituições das Nações Democráticas, garantindo os Direitos Civis e Políticos, como por exemplo: O direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, à propriedade, a igualdade perante a lei, ao voto, entre outros.

Posto isto, o Código Eleitoral, desta forma, buscou proteger as garantias eleitorais, o código é de 1965, período em que o país vivia a Ditadura Militar, nessa época existia o famigerado “Coronelismo”, a política rodeava nas mãos de poucas figuras que detinham o poder político-econômico e, dessa forma, exerciam um poder opressor sobre os eleitores. Dentre tais medidas, a prisão de opositores políticos e de seus apoiadores, ou mesmo aos que defendiam causas contrárias a eles.

Diante deste cenário, justificou-se a edição dos artigos 236 e 298 do Código eleitoral, que buscou garantir a liberdade de voto e coibir qualquer tipo de ação que poderia afetar o direito das pessoas a participarem das eleições.

Entretanto, o contexto atual, não é mais o mesmo vivido na época ditatorial, com o advento da promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, batizada como a Constituição cidadã, que deu uma maior amplitude aos direitos e garantias individuais e coletivas, pela autonomia e harmonia entre os poderes da União, garantindo um amplo controle a eles.

Então seriam os artigos 236 e 298 do Código Eleitoral eficazes? É justo que um criminoso perigoso, que está sendo procurado pela justiça, às vésperas do pleito possa circular tranquilamente pelas ruas, sem temer ser preso?

Obvio que esta inteligência jurídica, não se adequa mais a nossa atual realidade.

Deste modo, cumpre ser feita uma análise jurídica a cerca da Constitucionalidade dos artigos 236 e 298 do Código Eleitoral Brasileiro.

E os artigos 236 e 298 do Código Eleitoral Brasileiro expressam:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

[…]

Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no Art. 236:

Pena – Reclusão até quatro anos.

Por essa determinação Legal, as prisões ficam proibidas em todo o país, mas existem algumas exceções que podem levar as pessoas a serem presas.

A primeira exceção é no caso em que haja flagrante delito, mesmo que haja perseguição policial, na qual a procura não cesse, até a efetiva captura do procurado, este da mesma forma poderá ser preso.

A segunda é em caso de sentença condenatória por crime inafiançável, como por exemplo crimes de racismo, crimes hediondos e equiparados a hediondos, entre outros.

Em terceiro é o de desrespeito a salvo-conduto. Ocorre quando algum eleitor sofre violência moral ou física tendo como objetivo, a violação do seu direito de votar e este eleitor consegue na Justiça o salvo-conduto, uma garantia de que ele poderá votar. Quem desobedecer a essa garantia pode ser preso por até cinco dias, independentemente da proximidade com as eleições.

Deste modo, fica a indagação, a respeito da Lei Processual Penal, que também determina que a Autoridade Policial cumpra os mandados de prisão, sob pena de incorrer em crime de Prevaricação, dado o fato que, o Código de Processo Penal em seu artigo 13, inciso III, estabelece que:

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

III – cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;

Diante desse conflito, devemos nos socorrer novamente a Nossa Carta Magna, e mais especificamente no artigo , inciso LXI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Notadamente, o inciso LXI, não faz menção alguma a respeito de Lei eleitoral, ou mesmo de período eleitoral, contrariamente, estipula que a prisão pode ser efetuada por ordem escrita e fundamentada, contestando totalmente os artigos 236 e 298 do Código Eleitoral. Estaríamos então diante de uma revogação tácita, ou trata-se de uma não recepção Constitucional?

De acordo com o Professor Francisco Dirceu Barros[2]:

“(…) a hipótese não é de revogação, pois quando da entrada em vigor de uma nova Constituição, todas normas infraconstitucionais passam pelo crivo constitucional, ou seja, são submetidas a uma análise sobre sua adequação às novas diretrizes estabelecidas e, como na hipótese em comento, não serão recepcionadas quando confrontarem com o texto da norma magna.”

À vista disso, o entendimento é de que, no caso em tela, ocorre o fenômeno da recepção, que sobrevém, quando uma constituição enquanto norma fundamental for criada, todas as leis que forem incompatíveis com a nova ordem jurídica serão automaticamente revogadas.

Não obstante, a LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro), que é o Decreto Lei nº. 4.657/1942 dispõe em seu artigo , § 1º, que:

Art. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Diante todo o exposto, é certo que, nenhuma norma infraconstitucional retira a eficácia do artigo , inciso LXI da CF/88.

Para o Supremo Tribunal Federal, o entendimento é no sentido de que, a aplicação da Lei Penal, não pode ser prejudicada, sendo imprescindível a manutenção da ordem pública e do devido processo legal, nos cumprimentos dos mandados de prisão, evidenciados os casos que não possuem qualquer relação com as atividades eleitorais:

(STF – HC: 163.467 RJ – RIO DE JANEIRO, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 13/11/2018, Data de Publicação: DJe-244 19/11/2018) [3].

Em síntese, a Jurisprudência já possui um entendimento de desconsideração dos artigos 236 e 298 do Código Eleitoral, por isso, é possível que os mandados de prisão tanto temporários ou cautelares ou sejam cumpridos durante o período eleitoral. Por esse motivo, é muito importante o estudo destes dispositivos pelos Advogados, que devem possuir a máxima cautela antes de apresentar seu cliente para a Polícia ou diante de uma autoridade judiciária, acreditando que a norma salvaguardara seu direito de sair pela porta da frente após prestar um depoimento ou esclarecimentos perante à autoridade Policial ou Judiciária.

*Paulo Henrique de Oliveira Santos

Fonte: Jusbrasil