TRF julgará constitucionalidade do adicional de 10 por cento do FGTS

Mesmo com a tramitação de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra o adicional de 10% da multa do FGTS, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região decidiu enfrentar a questão. Por ora, a jurisprudência da segunda instância da Justiça Federal é desfavorável às empresas, segundo advogados.

O adicional foi criado em 2001 por meio da Lei Complementar nº 110. O objetivo era obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória paga ao trabalhador, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50%.

Em 2013, o desembolso das empresas com o percentual chegou a R$ 3,6 bilhões, segundo a Confederação Nacional da Indústria (CNI), uma das entidades que questionam a norma no STF.

Os contribuintes defendem que não haveria mais necessidade da arrecadação, uma vez que o FGTS já seria superavitário. Na Justiça, empresas usam um dado do próprio FGTS para indicar que o rombo foi coberto em julho de 2012 e, desde então, não haveria motivo para a cobrança. Chegou-se, inclusive, a aprovar um projeto de lei para extinguir a multa, que acabou sendo vetado pela presidente Dilma Rousseff em julho de 2013.

Desde então, algumas empresas conseguiram, em primeira instância, liminares que as dispensaram da cobrança do adicional. Porém, nos tribunais regionais federais o entendimento tem sido contrário ao contribuinte, segundo Flávio Eduardo Carvalho, advogado que tem várias ações sobre a matéria. Agora, o tema será enfrentado pela Corte Especial de um TRF.

A jurisprudência no TRF da 4ª Região é favorável ao adicional. Mas recentemente no julgamento do processo de uma empresa do setor agroindustrial sobre a matéria, o juiz Federal Andrei Pitten Velloso, convocado para atuar na Corte, foi contrário à cobrança realizada a partir de 2012. Para ele, em julho daquele ano quitou-se a despesa que motivou a criação do adicional.

“A necessidade financeira que justificou a instituição da contribuição exauriu-se há muito tempo”, afirma o juiz em seu voto. De acordo com o magistrado, a Constituição e as regras constitucionais que autorizam a cobrança de contribuições especiais para a promoção de finalidades específicas devem ser levadas a sério. Ainda segundo Velloso, não se pode admitir a cobrança de tributos desnecessários e de “impostos travestidos de contribuições”.

Como o voto levanta a discussão de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, a 2ª Turma decidiu encaminhar a matéria para a Corte Especial – responsável por julgar temas constitucionais no TRF.

O voto do juiz pelo fim da cobrança a partir de 2012 atende parcialmente o pedido da empresa, que questionava valores pagos desde 2008, de acordo com o advogado da companhia nesse processo, Raul Costi Simões. “Nos falavam que havia plausibilidade [no pedido], mas faltavam provas de que tudo foi pago”, diz.

De acordo com Simões, demonstrações contábeis do FGTS indicam que em 2012 foi amortizado o valor que justificava a existência da multa. O escritório tem cerca de 50 ações sobre o assunto no Brasil e, até agora, não obteve nenhuma decisão favorável no TRF da 4ª Região.

O tema já foi enfrentado pelo STF, mas em um contexto diferente. No julgamento da Adin nº 2.556 em 2012, o adicional foi considerado constitucional. Mesmo assim, há três adins sobre o tema em trâmite na Corte. “Agora discutimos se o governo pode continuar cobrando a contribuição. Ele próprio reconhece em documentos técnico-contábeis que a finalidade da contribuição já foi atingida”, afirma Cássio Borges, gerente-executivo jurídico da CNI.

O relator das ações, ministro Luis Roberto Barroso, ao negar o pedido de liminar, afirmou que é possível a análise pelo Supremo de uma lei declarada constitucional em determinado momento. Não há previsão de quando elas serão julgadas.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento da edição.

Fonte: VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Cliente ‘preso’ em porta giratória e vítima de revista incômoda receberá indenização

A 1ª Câmara de Direito Civil determinou o pagamento de R$ 20 mil, por danos morais, a cliente de banco revistado diversas vezes ao tentar passar pela porta giratória da agência. O vigilante o acusou de portar “alguma coisa” quando o equipamento travou. O autor entrara no banco para pagar uma conta próxima do vencimento, porém o sapato com ponta de aço fez com que não conseguisse passar pela porta. Ele explicou a situação ao vigilante, mas este pareceu não o ouvir.

O cliente ficou cerca de 25 minutos “preso” dentro da porta giratória, sendo interpelado pelo vigia e obrigado a levantar a camiseta. Não bastasse a vergonha por isso, outros clientes passaram a rir da situação, já que precisavam esperar o homem sair para entrar na parte de atendimento da agência. O banco não apresentou contrarrazões ao recurso interposto.

Para o relator do caso, desembargador Sebastião César Evangelista, a situação foi mais que um mero dissabor. “Independentemente da testemunha ter descrito que o vigilante comportou-se em todo o momento de forma séria, a sua conduta, ao não acreditar que o travamento da porta tivesse sido causado pelo uso de sapatos com biqueira metálica e insistir com o apelante para que levantasse a camisa e virasse por várias vezes (como relatado pela testemunha), aliada ao tempo em que o cliente ficou naquela situação, confirma o constrangimento por ele sofrido na frente de várias pessoas […]”, justificou o magistrado. A decisão foi unânime (Ap. Cív. n. 2012.065465-9).

Fonte: TJSC

Rede social deve excluir perfil falso de empresa e fornecer dados do criador

3ª Câmara de Direito Civil do TJ manteve decisão cautelar que obriga uma rede social a excluir perfil falso criado em nome de uma empresa e fornecer os dados necessários para localizar o impostor. A rede social alegou não possuir os dados requeridos uma vez que, para o cadastro no site, só é preciso informações básicas e, por isso, estaria impossibilitada de fornecê-los. Ainda, afirmou que o armazenamento dos dados seria uma afronta à garantia constitucional de direito à intimidade e à vida privada.

No entanto, a rede social mostrou o contrário quando arguiu no processo que “com relação à determinação de indicação do provedor de internet responsável pela conexão utilizada pelo usuário, afirma que, com a indicação dos IPs disponibilizados, a agravada pode facilmente obter essa informação, por meio de simples verificação no site de consulta de registros de domínios http://registro.br/”.

Portanto, o relator do caso, desembargador substituto Saul Steil, destacou: “Então, se a verificação no site de consulta pode ser efetuada pela empresa agravada, com a indicação dos IPs disponibilizados, da mesma forma o agravante tem acesso a tais informações e deve prestá-las no prazo determinado, afinal o comando de apresentação de dados foi direcionado ao agravante.” A decisão foi unânime (AI n. 2014.082012-0).

Fonte: TJSC

Estado deverá indenizar vigia agredido verbalmente por policiais durante revista

A 2ª Câmara de Direito Público reformou parte de sentença da comarca de Tubarão para majorar, de R$ 3 mil para R$ 7 mil, indenização por danos morais devida pelo Estado a um homem agredido verbalmente durante abordagem policial.

O autor estava no local onde trabalha como vigia conversando com dois colegas quando foi abordado por policiais que estavam à procura de suspeito de assaltar um posto de gasolina nas proximidades. Segundo a inicial, um dos agentes já chegou gritando e xingando o vigia, ressaltando a cor de sua pele. Fez revista em carro, ameaçou bater e até mesmo atirar caso os abordados não ficassem quietos e se retirassem do local. Após a ação, o vigia sentiu falta de R$ 700 que estavam dentro da blusa revistada por um dos policiais.

O demandado, por sua vez, em depoimento, afirmou que a abordagem foi feita porque o suspeito de assaltar o posto era parecido com o filho do vigia, já conhecido da polícia pela prática de delitos. Segundo o agente, o rapaz costumava refugiar-se no trabalho do pai e, portanto, a abordagem não poderia ser feita “na base do `por favor'”.

O desembargador João Henrique Blasi, relator do acórdão, chamou a atenção para o fato de o réu não elencar entre as testemunhas nenhum policial que participou da ação, mas apenas alguns colegas que ouviram falar da história. O relator também frisou que, apesar de os motivos da abordagem serem legítimos, a forma como foi feita mostrou-se abusiva, pois além das agressões verbais obrigou o autor a abandonar seu posto de trabalho. Como lembrou o desembargador, “atitude enérgica não deve ser confundida com humilhação”. Quanto ao dinheiro subtraído, não houve provas de que os policiais foram os responsáveis, mas também não houve pedido de ressarcimento de danos materiais. Na reforma da sentença também houve alteração no valor dos honorários sucumbenciais, que passaram de R$ 1,5 mil para 10% do valor da condenação. A decisão foi unânime (Apelação Cível n. 2015.029760-9).

Fonte: TJSC

TJSP determina que companhia aérea reemita passagens de cliente

O desembargador Carlos Henrique Abrão, da 14ª Câmara de Direito Privado, determinou que uma companhia aérea reemita, mediante pagamento de caução, passagens aéreas internacionais para uma família que não conseguiu viajar no período determinado. Caso não seja cumprida, a decisão estipula ainda multa diária no valor de R$ 1 mil.

O autor afirmou que comprou seis passagens para viajar com a família para Orlando durante o período das férias, com embarque previsto para 28 de junho e retorno em 30 de julho. Mas, dias antes, o filho sofreu uma fratura e precisou ficar imobilizado e de repouso por 40 dias. Tentou remarcar os bilhetes, mas a companhia cobrou valor extra de 200 dólares por pessoa, mais a diferença do preço das tarifas. Alegou que os valores adicionais seriam ilegais, pois a remarcação decorre de caso fortuito.

Em decisão monocrática, o desembargador afirmou que existe plausibilidade da tutela de urgência, mediante o preceito da boa-fé objetiva e da circunstância de se evitar lesividade. “Consequência lógica do pensamento, deve o autor depositar judicialmente a soma de R$ 2.500, a título de caução, e a companhia aérea terá o prazo de 48 horas, a partir de sua ciência, sem custo algum, exceto tarifa de embarque, colimando confecção de bilhetes de ida e volta da família, seis pessoas, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, válida por trinta dias.”

Agravo de Instrumento nº 2148178-32.2015.8.26.0000

Fonte: TJSP

Cliente de banco obrigado a ser atendido de meias receberá indenização

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) determinou o pagamento de indenização por danos morais a um cliente da Caixa Econômica Federal que passou por situação vexatória em uma agência. Ele teria tido que entrar de meias na agência do banco por estar usando uma bota revestida de metal.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Hélio Nogueira, observou que o travamento da porta giratória em si não constitui conduta ilícita da ré. Contudo, o comportamento foi ilícito devido à forma inábil com que agiram os funcionários do banco. Para o magistrado, em vez de diminuírem as consequências do evento – que dentro da normalidade representaria um mero aborrecimento –, os representantes da Caixa as aumentaram, “ultrapassando aquilo que determina a boa-fé, como regra de comportamento que obriga ambas as partes contratantes a agirem em conformidade com o s deveres anexos a qualquer relação jurídica negocial”, explicou.

Diz a decisão: “Tinha a ré condições de viabilizar uma solução respeitosa para o autor, mas sua conduta contribuiu para que o inverso ocorresse, constrangendo-se, de forma relevante, a sua personalidade. A rigor: intensificou um constrangimento, desnecessária e abusivamente. Poderia, por exemplo (e é isso que se espera em situações como a presente), ter passado o detector de metais no autor, concluindo que, efetivamente, era o revestimento de metal do seu sapato o responsável pelo acionamento da trava automática; poderia, também, por meio de seus prepostos, ter realizado a transação, autorizada pelo autor, ou o atendido do lado de fora, na área destinada ao autoatendimento, mas não o fez. O que não poderia, de modo algum, é ter contribuído, por meio do comportamento negligente de seus prepostos, para a situação constrangedora pela qual passou o autor, que foi praticamente compelido a passar de meias pela porta giratória e ser atendido nessas condições.”

No tribunal, o processo recebeu o nº 0004805-62.2009.4.03.6110/SP.

Fonte: TRF3

Condição de miserabilidade é condição essencial para o recebimento do benefício de amparo social

A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região confirmou sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício de amparo social feito por uma pessoa deficiente, ora parte autora, ao fundamento de que, embora provada sua incapacidade para exercer atividade laborativa, a requerente não tem hipossuficiência familiar.

Inconformada, a demandante recorreu ao TRF1 sustentando possuir todos os requisitos necessários para concessão do benefício, quais sejam: ser a pessoa deficiente ou idosa; não receber benefícios de espécie alguma, não estar vinculada a nenhum regime de previdência social, e ter renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo.

Não foi o que entendeu o relator, desembargador federal Candido Moraes, ao analisar o caso. “O laudo pericial produzido constatou que a parte autora é portadora de patologia que a impede de exercer atividade laborativa. Por outro lado, no que tange ao limite de renda per capita, o estudo socioeconômico trazido aos fólios não autoriza o enquadramento da situação da parte autora na condição de miserabilidade justificadora do deferimento do benefício assistencial em exame”, explicou.

Isso porque, segundo o magistrado, a autora mora com os pais, carpinteiros em serraria própria e professora estadual aposentada, dois irmãos, maiores e com renda fixa, e sobrinho que mora em casa própria. Além disso, consta dos autos que a demandante afirmou fazer bico como cabeleireira. “Assim, inexistindo a prova da condição de miserabilidade autorizadora do deferimento da prestação, não há como retificar o teor do comando sentencial da origem”, finalizou o relator.

A decisão foi unânime.

Processo nº 0061972-68.2011.4.01.9199/PI

Fonte: TRF1

Recuperação judicial não suspende execução de honorários sucumbenciais constituídos após pedido

Créditos advocatícios sucumbenciais formados após pedido de recuperação judicial não se submetem aos efeitos suspensivos previstos no artigo 6º da Lei 11.101/05. Esse foi o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial interposto por uma empresa em recuperação judicial.

A empresa pedia a suspensão da execução dos honorários para que o crédito fosse incluído no plano de recuperação. Alegou que, como o crédito principal do processo está vinculado à recuperação judicial, os honorários sucumbenciais, por serem decorrentes do crédito principal, também deveriam ser habilitados no juízo da recuperação.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, rejeitou a argumentação. Segundo ele, não há relação de acessoriedade entre o crédito buscado na execução e os honorários de sucumbência resultantes do processo, que são um direito autônomo do advogado pelo trabalho prestado.

Desta forma, tendo o crédito de honorários advocatícios surgido após o pedido de recuperação, integrá-lo ao plano de recuperação seria uma violação à Lei 11.101, que restringe à recuperação judicial apenas os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

Tratamento diferenciado

O ministro ressalvou, entretanto, o tratamento jurídico diferenciado assegurado aos credores na recuperação judicial, que contribuíram com a tentativa de reerguimento da empresa em crise, do tratamento dispensado aos credores de honorários advocatícios de sucumbência.

Para Salomão, créditos formados de trabalhos prestados em desfavor da empresa, “embora de elevadíssima virtude, não se equiparam – ao menos para o propósito de soerguimento empresarial – a credores negociais ou trabalhistas”, que precisam de garantias maiores para continuar investindo em empresas com dificuldades.

“Parece-me correto o uso do mesmo raciocínio que guia o artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101, segundo o qual mesmo os credores cujos créditos não se sujeitam ao plano de recuperação não podem expropriar bens essenciais à atividade empresarial”, disse o ministro.

Com a decisão, a execução dos honorários sucumbenciais terá prosseguimento no juízo comum, mas caberá ao juízo universal o controle sobre atos de constrição ou expropriação patrimonial, que deverá ponderar sobre a essencialidade do bem à atividade empresarial.

REsp 1298670

Fonte: STJ

Alterações do Código Civil pela Lei 13.146/2015

Foi sancionada, no dia 6 de julho de 2015, a Lei 13.146/2015, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência. A norma foi publicada no dia 7 de julho e entra em vigor 180 dias após sua publicação, ao final do mês de dezembro de 2015.

Entre vários comandos que representam notável avanço para a proteção da dignidade da pessoa com deficiência, a nova legislação altera e revoga alguns artigos do Código Civil (arts. 114 a 116), trazendo grandes mudanças estruturais e funcionais na antiga teoria das incapacidades, o que repercute diretamente para institutos do Direito de Família, como o casamento, a interdição e a curatela.

Interessante observar que a norma também alterou alguns artigos do Código Civil que foram revogados expressamente pelo Novo CPC (art. 1.072). Nessa realidade, salvo uma nova iniciativa legislativa, as alterações terão aplicação por curto intervalo de tempo, nos anos de 2015 e 2016, entre o período da sua entrada em vigor e o início de vigência do Código de Processo Civil (a partir de março do próximo ano). Isso parece não ter sido observado pelas autoridades competentes, quando da sua elaboração e promulgação, havendo um verdadeiro atropelamento legislativo.

Partindo para a análise do texto legal, foram revogados todos os incisos do art. 3º do Código Civil, que tinha a seguinte redação: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”. Também foi alterado o caput do comando, passando a estabelecer que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos”.

Em suma, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade.

Merece destaque, para demonstrar tal afirmação, o art. 6º da Lei 13.146/2015, segundo o qual a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa inclusão plena das pessoas com deficiência.

Eventualmente, e em casos excepcionais, tais pessoas podem ser tidas como relativamente incapazes em algum enquadramento do novo art. 4º do Código Civil. Cite-se, a título de exemplo, a situação de um deficiente que seja viciado em tóxicos, podendo ser tido como incapaz como qualquer outro sujeito.

Esse último dispositivo também foi modificado de forma considerável pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento reduzido, que não são mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava regulamentado. Apenas foram mantidas no diploma as menções aos ébrios habituais (entendidos como os alcoólatras) e aos viciados em tóxicos, que continuam dependendo de um processo de interdição relativa, com sentença judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida.

Também foi alterado o inciso III do art. 4º do CC/2002, sem mencionar mais os excepcionais sem desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para o portador de síndrome de Down, não considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a enunciar as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, o que antes estava previsto no inciso III do art. 3º como situação típica de incapacidade absoluta. Agora a hipótese é de incapacidade relativa.

Verificadas as alterações, parece-nos que o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto e em prol da inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação social. Isso já tinha ocorrido na comparação das redações do Código Civil de 2002 e do seu antecessor. Como é notório, a codificação material de 1916 mencionava os surdo-mudos que não pudessem se expressar como absolutamente incapazes (art. 5º, III, do CC/1916). A norma então em vigor, antes das recentes alterações ora comentadas, tratava das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não pudessem exprimir sua vontade, agora tidas como relativamente incapazes, reafirme-se.

Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada para a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Porém, acabou por desconsiderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não serão mais enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um grande esforço doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do Código Civil, tratando-os como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados plenamente capazes para o Direito Civil.

Em matéria de casamento também podem ser notadas alterações importantes engendradas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. De início, o art. 1.518 do Código Civil teve sua redação modificada, passando a prever que, até a celebração do casamento, podem os pais ou tutores revogar a autorização para o matrimônio. Não há mais menção aos curadores, pois não se decreta mais a nulidade do casamento das pessoas que estavam mencionadas no antigo art. 1.548, inciso I, ora revogado. Enunciava o último diploma que seria nulo o casamento do enfermo mental, sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, o que equivalia ao antigo art. 3º, inciso II, do Código Civil, que também foi revogado, como visto. Desse modo, perdeu sustentáculo legal a possibilidade de se decretar a nulidade do casamento em situação tal. Em resumo, o casamento do enfermo mental, sem discernimento, passa a ser válido. Filia-se totalmente à alteração, pois o sistema anterior presumia que o casamento seria ruim para o então incapaz, vedando-o com a mais dura das invalidades. Em verdade, muito ao contrário, o casamento é via de regra salutar à pessoa que apresente alguma deficiência, visando a sua plena inclusão social.

Seguindo no estudo das modificações do sistema de incapacidades, o art. 1.550 do Código Civil, que trata da nulidade relativa do casamento, ganhou um novo parágrafo, preceituando que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador (§ 2º). Trata-se de um complemento ao inciso IV da norma, que prevê a anulação do casamento do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade. Advirta-se, contudo, que este último diploma somente gerará a anulação do casamento dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos e das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir sua vontade, na linha das novas redações dos incisos II e III do art. 4º da codificação material.

Como decorrência natural da possibilidade de a pessoa com deficiência mental ou intelectual se casar, foram alterados dois incisos do art. 1.557, dispositivo que consagra as hipóteses de anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa. O seu inciso III passou a ter uma ressalva, eis que é anulável o casamento por erro no caso de ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência (destacamos a inovação).

Em continuidade, foi revogado o antigo inciso IV do art. 1.557 do CC/2002 que possibilitava a anulação do casamento em caso de desconhecimento de doença mental grave, o que era tido como ato distante da solidariedade (“a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”).

Essas foram as modificações percebidas na teoria das incapacidades, que foi revolucionada, e em sede de casamento. No nosso próximo artigo, a ser publicado neste canal, demonstraremos as alterações geradas pela Lei 13.146/2015 quanto à interdição e à curatela e os atropelamentos legislativos frente ao Novo CPC.

Flávio Tartuce

Fonte: JusBrasil

A ilegalidade de exclusão do Refis por “pagamento irrisório”

O Programa de Recuperação Fiscal instituído pela lei 9.964 de 10 de abril de 2000 (Refis/00), teve como objetivo permitir aos contribuintes inadimplentes, bem como àqueles que possuem débitos com exigibilidade suspensa por força do art. 151 do Código Tributário Nacional, regularizarem sua situação fiscal, sem os prejuízos advindos de um pagamento integral do montante devido de forma imediata.

A adesão ao Refis/00 tornou-se muito vantajosa para as empresas que visavam efetivamente cumprir com suas obrigações fiscais1, na medida em que o programa de recuperação concede redução para as multas e juros moratórios impostos pelo não pagamento efetuado tempestivamente e permite, ainda, o parcelamento da dívida com base em seu faturamento.

Sendo assim, muitas pessoas jurídicas aderiram ao programa, renunciando ao direito de questionar judicialmente os débitos que fossem ser parcelados, através da confissão irrevogável da dívida (art. 3º, I, lei 9.964/00).

Todavia, apesar de obedecerem a todas as disposições insertas na lei do Refis/00, atendendo às obrigações assumidas e estando com o pagamento em dia, muitas empresas vêm sendo surpreendidas com a publicação de Portarias na Imprensa Oficial comunicando a exclusão do programa, fundada no inciso II do art. 5º da lei 9.964/00, que estabelece a exclusão da pessoa jurídica do Refis em caso de inadimplência por três meses consecutivos ou seis meses alternados.

Perplexas, as empresas buscam junto aos órgãos administrativos a justificativa para o ato de exclusão e obtêm como resposta do Fisco, no teor dos despachos decisórios dos respectivos processos administrativos, que o fim do programa de parcelamento se deu por “pagamento irrisório”, equiparando-o à inadimplência, encaixando-se assim na hipótese de exclusão prevista no dispositivo citado acima.

Este posicionamento da Receita Federal do Brasil tem como base o parecer PGFN/CDA 1.206/13 que tenta legitimar estas formas de exclusão, alegando, dentre outras coisas, que a finalidade do parcelamento é amortizar a dívida e, uma vez que as parcelas “irrisórias” não cumpririam esse papel e podem ser desconsideradas, pois que configuraria a inadimplência do contribuinte.

Nesse ponto, vale chamar a atenção: a equiparação da parcela irrisória à inadimplência é uma forma de o Fisco dar interpretação mais abrangente para o dispositivo legal contido no art. 5º, II, da lei 9.964/00, afrontando o Código Tributário que determina:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; (Grifou-se)

Como se sabe, o parcelamento é uma das formas de suspensão do crédito tributário (conforme art. 151, VI, do CTN) e não se pode, sobre hipótese alguma, dar a Administração interpretação mais larga a esta cláusula de exclusão do programa de parcelamento, ou seja, só por este motivo não se pode alegar que “pagamentos irrisórios” fazem com que o contribuinte incida no inciso II, do art. 5º da lei do Refis, quando definitivamente a lei não diz isso.

Caso a empresa efetivamente esteja realizando os pagamentos em dia e não esteja envolvida em nenhum tipo de fraude ou simulação (v.g. o esvaziamento do faturamento de forma ardilosa para burlar o programa de recuperação fiscal), não se pode excluí-la por total falta de previsão legal para tanto.

O art. 2º, §4º, II, da lei 9.964/00, estabelece em suas alíneas os percentuais mínimos que devem ser pagos de acordo com o tipo de sociedade em questão, nos seguintes termos:

a) 0,3% (três décimos por cento), no caso de pessoa jurídica optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples e de entidade imune ou isenta por finalidade ou objeto;

b) 0,6% (seis décimos por cento), no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro presumido;

c) 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento), no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, relativamente às receitas decorrentes das atividades comerciais, industriais, médico-hospitalares, de transporte, de ensino e de construção civil;

d) 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), nos demais casos.

Ou seja, a lei estabelece qual o pagamento mínimo, sem, contanto, estabelecer qual seria uma parcela considerada razoável pelo Fisco ou prazo final para a amortização do débito. Não existe qualquer parâmetro legal que estabeleça o que seria considerado um “valor irrisório”, sendo essa atribuição algo feito de maneira completamente arbitrária pelo Fisco.

Ora, não se pode conceber que uma pessoa jurídica seja excluída do Refis por fazer o recolhimento de acordo com critérios previamente definidos em lei.

Afinal, uma sanção só pode ser aplicada se verificado o descumprimento de uma conduta prescrita em outra norma, que lhe seja precedente. Ou seja, é sempre necessária a verificação da prática de um ilícito para que a sanção se torne possível.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Hector Villegas2 ao afirmar que “todo ilícito é uma ação, que se caracteriza no descumprimento de uma conduta prescrita pelo direito”. Assim, apenas com o descumprimento de uma norma prescritora de conduta é que se justifica a aplicação de uma sanção, seja qual for a sua natureza.

Nos casos em debate, observando-se que nenhum ilícito foi praticado e a empresa realiza os pagamentos nos estritos termos estabelecidos pela legislação de regência, não se pode imputar a ela qualquer conduta que enseje represália. Inexistido ilícito, totalmente indevida é a aplicação de sanção.

O inciso II do art. 5º da lei 9.964/00 não prevê como hipótese de exclusão o fato do pagamento “irrisório”, como se pode observar de sua redação:

Art. 5º A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor: I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3º; II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000; III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3º, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial; IV – compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa referidos nos §§ 7º e 8º do art. 2º; V – decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica; VI – concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da lei 8.397, de 6 de janeiro de 1992; VII – prática de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante simulação de ato; VIII – declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, nos termos dos arts. 80 e 81 da lei 9.430, de 1996; IX – decisão definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa jurídica, relativa ao débito referido no § 6º do art. 2º e não incluído no Refis, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida decisão; X – arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta; XI – suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento de receita bruta por nove meses consecutivos.

Tal atitude não encontra qualquer respaldo em nosso ordenamento, uma vez que o art. 5º, II da CF estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, não se pode aplicar uma sanção, sem que haja previsão legal para tanto3.

Trata-se do princípio da legalidade que, no âmbito do Direito Administrativo, assume outros contornos, significando que a Administração Pública só pode praticar ato que exclua ou outorgue direito a terceiras pessoas se a legislação assim determinar (atuação vinculada), ou seja, deve-se obedecer estritamente ao estipulado na lei (art. 37, caput da CF4). Isto deve ocorrer inclusive quando do exercício de atividade discricionária, no qual se deve observar os termos, condições e limites autorizados pela legislação.

Assim, ao excluir as pessoas jurídicas com fundamento em pagamentos considerados “irrisório” pretende o Fisco criar nova hipótese de exclusão sem amparo em lei, o que ofende frontalmente o princípio da legalidade de modo geral e, de modo particular, o da estrita legalidade, dever de que a Administração não pode fugir.

Além das violações mencionadas acima, o ato de exclusão viola ainda os arts. 155 e 155-A do CTN, que dispõem:

Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: (…).

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.

Verifica-se que tais artigos determinam que a concessão de parcelamentos deve ocorrer por meio de lei, bem como a sua revogação deva ser feita nos termos e condições estabelecidos do mesmo modo.

Para os casos em análise, a revogação do parcelamento não tem ocorrido nos termos da lei. As exclusões por pagamentos “irrisórios” feitas pela Administração não se encaixam em nenhuma das hipóteses de exclusão do art. 5º da lei Federal 9.964/2000. Logo, pretender excluir alguma empresa sem qualquer fundamento legal, fere frontalmente os artigos supracitado e há de ser repudiada.

Dessa forma, diante dessas expressas determinações, inexistindo hipótese de exclusão do programa em razão do valor reduzido das parcelas frente ao débito, não pode a Administração pretender excluir qualquer pessoa jurídica sob a alegação de que os pagamentos são insuficientes para amortizar a dívida.

O STJ já se pronunciou sobre o tema, entendendo ser ilegal a sanção imposta pela Receita Federal (exclusão):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REFIS – EXCLUSÃO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – VALOR IRRISÓRIO DE PARCELA – HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NA LEI 9.964/2000 – IMPOSSIBILIDADE. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. As condições e cláusulas de acordo de parcelamento especial, dentre os quais se insere o REFIS, são estipulas por lei, nos termos do art. 155 do CTN, de modo que diante da dicção do art. 2º, § 4º, II, “c”, da lei 9964/2000, a exclusão do contribuinte só poderia ocorrer por uma das hipóteses prevista em lei. 3. A lei do REFIS não contempla a hipótese de exclusão do contribuinte do programa por ser irrisório o valor da prestação em comparação com o débito consolidado. 4. Ilegalidade da sanção imposta, por falta de previsão legal. 5. Recurso especial provido. (REsp 1100843/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 2/12/09).

Infelizmente, a louvável interpretação feita pela Ministra Eliana Calmon não é, atualmente, a jurisprudência dominante nesse debate, mas, assim como esta, existem outras decisões que começam a surgir nesse sentido, espalhadas pelas diversas Cortes do país e, se espera, passem a ser como faróis a guiar as próximas decisões.

Frise-se ainda que a lei Federal 9.964/00 não faz qualquer referência à necessidade de correlação entre o valor da dívida consolidada e o valor mínimo da parcela, bem como não existe nela nenhum dispositivo que imponha prazo máximo para o fim do parcelamento, o que deslegitima ainda mais as exclusões ocorridas.

Nesse sentido, o STJ ao decidir sobre a possibilidade de exclusão do PAES – outra modalidade de parcelamento de débitos fiscais – em razão de “pagamento irrisório”, alega que neste programa existe limite temporal para o seu término, o que não ocorre com o REFIS da lei Federal 9.964/00, concluindo assim pela impossibilidade de exclusão no caso deste último programa:

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PAES. EXCLUSÃO. VALOR IRRISÓRIO DA PARCELA MENSAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS ARTS. 1º E 7º DA LEI 10.684/03. PREVISÃO DE PRAZO MÁXIMO PARA O FIM DO PARCELAMENTO. PRECEDENTES. HIPÓTESE DIVERSA DA QUE OCORRE NO REFIS 2000 (LEI 9.964/2000). 1. É possível a exclusão do PAES se o valor das prestações mensais pagas se mostrarem incapazes de adimplir o parcelamento dentro do prazo máximo fixado na lei, considerando-se o valor total do débito consolidado. Interpretação teleológica dos arts. 1º e 7º da Lei 10.684/2003. Precedentes. 2. Caso concreto referente ao PAES regido pela Lei 10.684/2003. 3. Hipótese diversa da que ocorre no REFIS 2000, uma vez que a lei de regência (Lei 9.964/2000) não contempla prazo máximo para o fim do parcelamento. 4. No caso do REFIS 2000, a exclusão do contribuinte somente pode ocorrer por umas das hipóteses previstas no art. 5º da Lei 9.964/2000, dentre as quais não foi contemplada a possibilidade de desligamento do contribuinte do programa por ser irrisório o valor da prestação em comparação com o débito geral consolidado. 5. Impossibilidade, no REFIS 2000, de aplicação do mesmo entendimento desenvolvido para o PAES no que se refere à exclusão do programa, por absoluta falta de previsão legal de prazo máximo de duração do parcelamento. Obediência ao Princípio da Legalidade. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1242772/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/13, DJe 18/2/14)

Diante de todo o exposto, resta demonstrado que inexistindo na legislação limite máximo para término do parcelamento e não sendo o “pagamento irrisório” uma hipótese de exclusão do programa prevista em lei, é completamente ilegal qualquer ato de exclusão que seja feito pela Receita Federal em face daqueles contribuintes que comprovadamente estejam em dia com suas obrigações fiscais, atendendo a todos os requisitos da lei do Refis/00, bem como mantenham prestação de conta impecável e não estejam em busca de burlar as regras do programa de parcelamento com esvaziamento do faturamento, por afrontar o princípio da legalidade (art. 5º, II, e art. 37, caput, da CF), bem como os arts. 155 e 155-A do CTN.

Marcelo da Rocha Ribeiro Dantas e Taísa Silva Reque

Fonte: Migalhas